CSDJ - F20001110200020160043401ADJUNTA20161025104018-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 20001-11-02-000-2016-00434-01 Aprobada según Acta de Sala No. 96 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por MARÍA TERESA

COBOS Contra: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la señora MARÍA TERESA COBOS contra el fallo proferido el 2 de septiembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, por medio del cual NEGÓ el amparo constitucional. HECHOS Y PRETENSIONES La señora MARÍA TERESA COBOS, actuando en nombre propio presentó acción de tutela contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el 1 Sala Dual integrada por los Magistrados ALEJANDO MEZA CARDALES (Ponente) y

LUCAS MOSSALVO CASTILLA.

Fondo Nacional de Vivienda, la cual en primera instancia tramitó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la vivienda digna, igualdad, mínimo vital, derechos de los niños y la familia,

libre desarrollo, integridad física, dignidad humana, a la vida y respecto a los derechos humanos. Mediante el amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala, la actora expresó inconformidad porque no le ha sido adjudicada vivienda de interés social pese a haberle sido asignado subsidio de vivienda hace 6 años. Invocó su calidad de persona en situación de desplazamiento manifestando sentirse discriminada toda vez que otras personas a las cuales les ha sido asignado el subsidio hace 6 meses y un año, ya les entregaron vivienda de interés social. Peticionó además del amparo de los derechos invocados, se ordene a las autoridades accionadas la entrega de la vivienda de interés social. (fls. 1 a 4). Anexó como prueba comunicación suscrita por el Viceministro de Vivienda y el Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda, informándole de la asignación del subsidio familiar de vivienda urbana, mediante resolución de 5 de octubre de 2011, también allegó copias de su documento de identidad, así como de un menor de edad. (fls 5 a 12). ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de agosto de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, admitió la acción de tutela, disponiendo notificar a las autoridades accionadas y vinculó al Fondo Nacional del Ahorro, al Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar y a la Caja de Compensación Familiar del Cesar COMFACESAR, como terceros con interés legítimo para actuar. Concedió el término de tres días, para

pronunciarse acerca del libelo tutelar. (fl 14).

INTERVENCIONES

 FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DE VALLEDUPAR (FONVISOCIAL) A través del Secretario General y Jurídico manifestó que la actora en su calidad de beneficiaria del subsidio de vivienda, debe dirigirse a la Caja de Compensación Familiar Comfacesar, la cual tiene competencia para aplicar a los proyectos de vivienda adelantados en desarrollo del Convenio suscrito con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Agregó que la entidad que representa no realiza trámites administrativos tendientes a materializar los subsidios de vivienda. Finalmente, invocó falta de legitimación por pasiva, insistiendo en la ausencia de competencia para tramitar aspectos relacionados con el subsidio origen de la acción de tutela, enfatizando que se trata de una facultad del Ministerio del ramo y la mencionada Caja de Compensación Familiar. (fls 23 a 26).

FONDO NACIONAL DEL AHORRO.

Mediante apoderado especial expresó que dicha entidad no vulneró los derechos invocados por la actora toda vez que no se encuentra afiliada a la misma. (fls 28 a 31).

 MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO.

La apoderada judicial del mencionado Ministerio, señaló que el Fondo Nacional de Vivienda es la entidad encargada de asignar Subsidios de Vivienda de Interés Social, bajo las diferentes modalidades y de acuerdo a la normatividad vigente. Además dicha entidad celebró contrato con las Cajas de Compensación Familiar del País, contrato de encargo de gestión que tiene

por objeto que por cuenta y riesgo de las Cajas en Unión Temporal, adelanten los procesos de divulgación, comunicación, información, recepción de solicitudes, verificación y revisión de la información, digitación, ingreso al Registro Único de Postulantes, pre validación y poyo a las actividades de preselección y asignación, seguimiento y verificación de los documentos para hacer efectivo el pago de los subsidios familiares de vivienda en todas las modalidades. Destacó que el Ministerio no es el encargado de coordinar, asignar y rechazar las solicitudes de los subsidios de vivienda, ni ejecuta las políticas trazadas, pues se trata de una ejecución reglada. Solicitó denegar el amparo constitucional invocando la excepción de falta de legitimación por pasiva, por no ser competente para conocer las pretensiones del accionante. (fls 45 a 54).  FONDO NACIONAL DE VIVIENDA “FONVIVIENDA” Mediante apoderado el mencionado Fondo, expresó que la actora es beneficiaria de un subsidio de vivienda de la bolsa para población desplazada, según convocatoria año 2007, para ser aplicado en un proyecto de vivienda individual. Así las cosas, el Fondo Nacional de Vivienda, conforme con sus funciones tramitó al Cuenta de Ahorro Programado CAP Banco Agrario, correspondiéndole a la accionante y conforme y conforme con las instrucciones señaladas en la parte posterior de la “carta” entregada personalmente a la accionante para realizar los trámites: “para autorizar al oferente, la movilización total o parcial según sea el caso del valor del subsidio asignado, que permitirá la construcción de la vivienda (cupo

asignado).” Peticionó “denegar, rechazar o declarar improcedente” la acción de tutela por ausencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. (fls 63 a 65).

 CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CESAR

(COMFACESAR) A través del Subdirector Operativo, señaló que en virtud del contrato de gestión suscrito entre las Cajas de Compensación Familiar y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para la operatividad de los subsidios familiares de vivienda, en su calidad de mandataria, le compete adelantar los procesos de divulgación, comunicación, información, recepción de solicitudes, verificación y revisión de la información, digitación, ingreso al Registro Único de Postulantes, pre validación y poyo a las actividades de preselección y asignación, seguimiento y verificación de los documentos para hacer efectivo el pago de los subsidios familiares de vivienda en todas las modalidades, pero no para calificar, asignar y desembolsar subsidios lo cual es competencia del Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA. Agregó que la accionante se postuló en Comcaja, e inscrita al proyecto Villa María de Valledupar, el cual no reportó inició de obra o gestión por causas técnicas, financieras y jurídicas, que impidieron su ejecución, terminación y entrega a los potenciales beneficiarios, siendo revocado el proyecto. En consecuencia, la accionante puede aplicar “en las modalidades de adquisición de vivienda nueva o usada y construcción de sitio propio, en cualquier parte del país, en zona urbana o rural “.

Puntualizó que Comfacesar no ha vulnerado los derechos invocados por la accionante. (fls 68 a 70). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 2 de septiembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, NEGÓ el amparo constitucional. El Juez colegiado de instancia previa cita de jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la vivienda digna y al principio de inmediatez, señaló que “no se evidencia prueba siquiera sumaria conducente a inferir que la accionante haya agotado todos y cada uno de los tramites posteriores a la consecución del subsidio para vivienda de interés social y en estos momentos la haga merecedora de la protección que hoy alega mediante esta acción de amparo, esto es, en el sentido de que adolece de participar el alguna convocatoria de vivienda en donde hubiere tenido la oportunidad de hacer efectivo el subsidio asignado por FONVIVIENDA para absolver su necesidad habitacional.” (fls 77 a 83). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó el fallo aduciendo inconformidad porque las pruebas no habrían sido estudiadas a fondo, procediendo a reseñar los mismos hechos narrados en la demanda de tutela. Peticionó la revocatoria de la sentencia de tutela y en su lugar, se amparen los derechos invocados. (fls 91 a 94).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116

de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine el problema jurídico a resolver es establecer si la accionante tiene a su alcance trámites que le permitan eventualmente acceder a la pretendida vivienda y si eventualmente se ha incurrido en incuria

en virtud de la ausencia de gestiones por parte de los interesados beneficiarios ante las entidades pertinentes. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. Subsidiariedad e incuria en la tutela como requisitos de Procedibilidad. En forma pacífica la Corte Constitucional ha sentado posición acerca de la procedencia de la acción de tutela, siempre que previamente se utilice los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico dado el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional, buscando que no se pretenda remplazar las figuras procesales ordinarias orientadas a lograr la satisfacción de los derechos, ni mucho menos para subsanar la incuria o negligencia en el ejercicio de las mismas. Así las cosas, el amparo constitucional no tiene alcances de recurso adicional o supletorio como tampoco revive términos o etapas procesales fenecidas frente a la falta de utilización de los recursos o como en el presente caso trámites establecidos en el ordenamiento jurídico a cargo de los interesados.

Valga la pena citar la sentencia T-629 de 2009, Magistrado Ponente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en la cual se expresó: “De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y además establecer si fueron utilizados en término para hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados.” La inconformidad del amparo constitucional se concreta a que no ha sido entregada vivienda de interés social a la accionante pese a contar con subsidio familiar asignado mediante resolución de 5 de octubre de 2011, tal como se desprende de la comunicación suscrita por el Viceministro de Vivienda y el Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda, informándole de la asignación del mismos, visible a folio 5. Sin embargo, el motivo central por el cual la actora y su núcleo familiar aún no ha recibido la vivienda de interés social obedeció a que el proyecto de vivienda Villa María en Valledupar al cual se inscribió, fue revocado por

razones técnicas, financieras y jurídicas, tal como lo informó COMFACESAR a través de su Subdirector Operativo, sin que ello implique la pérdida del subsidio, sino que contrario sensu, el hogar interesado y beneficiario del pluri mencionado subsidio puede aplicar “en las modalidades de adquisición de vivienda nueva o usada y construcción de sitio propio, en cualquier parte del país, … “. Así las cosas, esta Sala encuentra que en el caso sub judice, se materializa la causal de improcedencia denominada incuria, toda vez que la accionante quien conforme a las instrucciones que obran en el respaldo de la “carta” o comunicación emanada del Viceministerio de Vivienda y del Director Ejecutivo de FONVIVIENDA, obrante a folio 5, puede realizar las gestiones pertinentes tendientes a lograr la entrega de la anhelada vivienda. En este orden de ideas, escapa al juez constitucional abordar el estudio de fondo del amparo constitucional deprecado, como quiera que la omisión en la realización de las gestiones pertinentes tendientes a lograr la entrega de la vivienda, obedece a la esfera volitiva de la interesada, quien tiene la facultad de materializar dichos trámites ante las Cajas de Compensación Familiar en Unión Temporal, a cargo de los procesos de divulgación, comunicación, información, recepción de solicitudes, verificación y revisión de la información, digitación, ingreso al Registro Único de Postulantes, pre validación y poyo a las actividades de preselección y asignación, seguimiento y verificación de los documentos para hacer efectivo el pago de los subsidios familiares de vivienda en todas las modalidades, máxime el contenido

patrimonial que conlleva el caso sub judice, dadas las incidencias presupuestales y de recursos económicos, que amerita esta clase de proyectos. De tal suerte que no está al alcance del Juez constitucional por ejemplo, ordenar la inscripción del hogar de la accionante en determinado proyecto de vivienda, pues ello depende de su propia decisión y gestión. Aceptar una posición contraria sería tanto como sustituir la utilización de las actuaciones y trámites ordinarios a cargo y pendientes de ejecutar por parte de la actora, por el mecanismo excepcional de la acción de tutela. En este orden de ideas, itera esta Superioridad, nos encontramos en presencia de la causal de improcedencia del amparo constitucional denominada incuria, la cual se estructura en virtud del proceder omisivo bien voluntario o indiligente de la interesada, como quiera que no ha agotado los trámites y gestiones a su alcance ante las Cajas de Compensación Familiar en Unión Temporal. Lo descrito permite evidenciar que no es la acción de tutela el medio idóneo para realizar reclamaciones de contenido patrimonial, precisamente por la omisión de los interesados adelantado las actuaciones tendientes a optar en otro proyecto de vivienda. Es evidente que no procede el amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues no se acreditó el perjuicio irremediable, institución que exige su demostración y no su simple invocación. Es del caso traer a la presente decisión pronunciamientos emitidos por la Honorable Corte Constitucional, entre estos2: “4.1. El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un mecanismo de

protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando existiendo éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e idóneo para alcanzar la protección de los derechos y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” En la misma, cita la sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda); en la cual se dijo: “Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Frente a la ausencia de elementos de orden probatorio que permitan evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable, esta Colegiatura no 2 Sentencia T-841 de 2009. M. P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. estudiará de fondo los argumentos que sustentan la acción constitucional sub

judice, dada la presencia de causales de improcedencia del amparo constitucional, sin que el juez de tutela pueda entrar a dirimir asuntos que compete adelantar a la propia accionante ante las Cajas de Compensación Familiar en Unión Temporal, a cargo de los procesos de divulgación, comunicación, información, recepción de solicitudes, verificación y revisión de la información, digitación, ingreso al Registro Único de Postulantes, pre validación y poyo a las actividades de preselección y asignación, seguimiento y verificación de los documentos para hacer efectivo el pago de los subsidios familiares de vivienda en todas las modalidades, máxime el contenido patrimonial e incidencias presupuestales y de recursos económicos connaturales a los proyectos de vivienda y más aún, sin la demostración del perjuicio irremediable. En consecuencia, esta Colegiatura REVOCARÁ la decisión de la Sala a quo por medio de la cual NEGÓ el amparo constitucional para en su lugar, declararlo IMPROCEDENTE, como quiera que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar prestaciones de contenido patrimonial respecto de las cuales no se ha agotado los trámites administrativos, máxime que es la interesada quien puede proceder a hacer la inscripción en un programa de vivienda. Lo anterior, no riñe con las acciones que el Estado debe orientar en favor de personas con especial protección, pues ello no conlleva pretermitir los procedimientos y requisitos que posibilitan acceder a programas de vivienda y contrario sensu, la ausencia de tales condiciones, si pondría en tela de juicio los programas de vivienda dejándolos expuestos a subjetividades. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, a través de la cual NEGÓ el amparo constitucional, para en su lugar, declararlo IMPROCEDENTE, conforme con las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial