CSDJ - F20001110200020160045001ADJUNTA20170123160030-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil dieciséte (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 20 0011 10 2000 2016 00450 01 Aprobada según Acta de Sala No. 5 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por RAFAEL IGNACIO

CANTILLO ORTEGA contra LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el accionante RAFAEL IGNACIO CANTILLO ORTEGA, contra el fallo proferido el 12 de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, por medio del cual negó por improcedente la solicitud de tutela respecto a la Procuraduría General de la Nación y concedió la tutela frente a Colpensiones. HECHOS Y PRETENSIONES El señor RAFAEL IGNACIO CANTILLO ORTEGA, presentó acción de tutela en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y 1 Sala Dual integrada por los Magistrados LUCAS MONSALVO CASTILLA (Ponente) y

ALEJANDRO MEZA CARDALES.

COLPENSIONES, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la estabilidad

reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad. El origen de la acción constitucional surge por cuanto dice el accionante que desde el 30 de septiembre de 1988 se encuentra vinculado a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Procurador Agrario, grado 21, hoy Procurador Judicial II código 3PJ, grado EC, con sede en la ciudad de Valledupar. La entidad accionada procedió a dar apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de los Procuradores Judiciales I y II, entre otros el cargo que ostenta el señor Cantillo, Ortega, esto mediante Resolución No 040 del 20 de enero de 2015. Para ese cargo pasó por el concurso de méritos el doctor Rafael Camilo Vence De Luque, en el puesto 19. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar a través de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, siendo demandante el hoy accionante, y adelantado contra COLPENSIONES, mediante sentencias de 5 y 19 de junio de 2015, ordenó a dicha entidad reconocer y pagar a su favor la pensión ordinaria vitalicia de jubilación. Mediante Resolución No GNR 58095 de fecha 24 de febrero de 2016, dentro de varios radicados se dio cumplimiento al fallo judicial proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, donde se ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación, este acto se encuentra debidamente ejecutoriado y notificado. El 12 de agosto de 2016, remitió el accionante al señor Procurador General

de la Nación, renuncia al cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, con funciones en la Procuraduría 8 Judicial II Agraria de Valledupar, a partir del 2 de enero de 2017, quedando por resolver la inclusión en nómina de pensionados por parte de Colpensiones. El accionante trajo a colación el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el cual contempla que sólo puede ser retirado del servicio activo la persona a quien se le notificó en debida forma la resolución de inclusión en nómina, igualmente hizo alusión a la sentencia C-501 de mayo 17 de 2005. Mediante escrito de fecha 18 de agosto de 2016, dirigido a la doctora Ana María Silva Escobar, Secretaría General de la Procuraduría, el doctor Cantillo Ortega, solicitó la protección laboral pensional reforzada, pero no ha obtenido respuesta. Dijo el señor Rafael Cantillo Ortega en su escrito de tutela que, para el cargo por él ocupado pasó el concurso de méritos el señor Camilo Vence de Luque, materializándose mediante decreto No 3204 de 8 de agosto de 2016, en período de prueba, por un término de cuatro meses. Considera entonces el accionante que están amenazados sus derechos constitucionales a la Estabilidad Laboral Reforzada de la persona próxima a pensionarse y ser incluida efectivamente en nómina de pensionados, al Mínimo Vital, Seguridad Social y a la Igualdad, puesto que la entidad accionada ha realizado el nombramiento del doctor Camilo Vence de Luque, sin que a la fecha haya sido notificado por Colpensiones, respecto a su

efectiva inclusión en nómina de pensionados, siendo el salario que recibe como Procurador 8 Judicial II Agraria de Valledupar, el único ingreso para sostener a su familia, tiene además acreencias con los bancos, los cuales ascienden a la suma de $138.000.000, que de no atender oportunamente se vería inmerso en procesos judiciales, causándole un perjuicio de grandes magnitudes. Solicitó en consecuencia se suspendiera provisionalmente el decreto 3204 de agosto 8 de 2016, por el cual se hizo el nombramiento del doctor Camilo Vence de Luque, hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados. Anexó todos los documentos mencionados en su escrito de tutela ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de agosto de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, avocó la acción de tutela promovida por RAFAEL IGNACIO CANTILLO ORTEGA, y ordenó notificar a los accionados, al igual que vinculó a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, a la representante de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, con sede en Valledupar e igualmente al doctor Camilo Vence de Luque, actualmente Juez Tercero Civil Municipal de Valledupar y quien tiene un interés legítimo en el trámite de esta tutela, pues fue la persona nombrada en su reemplazo, se le corrió traslado de los soportes de la tutela, otorgando la solicitud de la medida provisional, bajo el argumento de evitar posibles perjuicios irreparables e irremediables relacionado con los hechos que originaron la acción de tutela, también

ordenó oficiar a Colpensiones Bogotá y Valledupar para que informaran sí el accionante ha sido incluido en nómina de pensionados o sí en la actualidad se estaba realizando algún trámite para dicha inclusión, así mismo ordenó el a quo oficiar a la Procuraduría General de la Nación con la finalidad de informar sí aceptó o no la renuncia al cargo de Procurador 8 Judicial II Agraria de Valledupar, presentada por el doctor Rafael Ignacio Cantillo Ortega, el 12 de agosto de 2016, igualmente copia del decreto 3204 de 8 de agosto de 2016, mediante el cual se nombró, entre otros, al doctor Camilo Vence de Luque, para ocupar el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJEC con funciones de Procurador 8 Judicial II Agraria de Valledupar que ostentaba el doctor Rafael Ignacio Cantillo Ortega. INTERVENCIONES  CAMILO VENCE DE LUQUE, persona que reemplazó al accionante, al ser nombrado por el concurso de méritos. Manifestó que el fundamento fáctico del accionante está cimentado en haber renunciado al cargo de Procurador Judicial II Agrario de Valledupar el día 12 de agosto de 2016, con efectos a partir del 2 de enero de 2017, quedando pendiente por resolver su inclusión en nómina por COLPENSIONES, a pesar de ello su renuncia fue rechazada, como tampoco le han dado contestación a una petición de 18 de agosto de 2016 elevada ante la Procuraduría General de la Nación, por la que solicitó la protección laboral pensional reforzada, dijo también que en su reemplazo fue nombrado Camilo Vence de Luque,

estimando que sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada como persona pre pensionable se encuentra amenazado, pues no debió hacerse dicho nombramiento hasta que Colpensiones le notificara su inclusión efectiva en nómina de pensionados, siendo que es una persona con varias acreencias bancarias que de no ser atendidas oportunamente le implicaría verse inmerso en procesos judiciales, por el no pago de las mismas, viéndose comprometido su mínimo vital. Al respecto, el doctor Vence De Luque, manifestó que el accionante no ostenta la calidad de pre pensionable, en consecuencia no tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, para sustentar lo anterior trajo a colación varios precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional en los que se ha tratado el significado de ser pre pensionable, padre o madre cabeza de familia, etc. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior se tiene que, el accionante no tiene la calidad de pre pensionable, ya que le fue re liquidada la pensión mediante resolución GNR 58095 de 24 de febrero de 2016 expedida por COLPENSIONES previamente reconocida mediante acto administrativo VPB 1190 de 23 de enero de 2014, lo cual revela claramente que el señor Rafael Cantillo Ortega ya tiene el status de pensionado desde hace más de dos años, es decir no es pre pensionable, pues esta calidad la tienen a quienes le falta 3 o menos años para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensión de jubilación. Además, es importante resaltar que en el acto administrativo de reliquidación de la pensión se ordenó el ingreso de la pensión reconocida al demandante en la nómina una vez el señor Cantillo Ortega se acercara a un PAC

COLPENSIONES y radicaran el acto administrativo de retiro de la documentación que sirva como medio de prueba para establecer la fecha exacta en que el beneficiario de la pensión será retirado del servicio activo, esto significa que si la resolución a que se ha hecho mención se emitió el 24 de febrero de 2016 y el accionante solo vino a renunciar de su cargo el 12 de agosto del presente año, esto es más de cinco meses después, una vez haberse hecho el nombramiento en el cargo que ostentaba, la no inclusión en nómina que presenta como hecho generador de la violación a sus derechos fundamentales, solo tiene como causa su propia negligencia, pues ninguna justificación tiene que estando reconocida la pensión desde hace más de cinc o meses no hubiese procurado gestionar el retiro del servicio activo, necesario para su inclusión en nómina de pensionados. También manifestó en su escrito de contestación de tutela que ni aún en el evento de que el accionante tuviere derecho a la estabilidad laboral reforzada, tendría prelación sobre el derecho de una persona nombrada por concurso de méritos, para terminar dijo que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como tampoco demostró el perjuicio irremediable.  GINA MARÍA SAÉNZ MUÑOZ, apoderada de la Procuraduría General de la Nación. Solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, pues el accionante debe hacer las reclamaciones ante COLPENSIONES, pues ya tiene reconocida la pensión de jubilación, cuenta con 63 años de edad y con las semanas cotizadas, con una pensión de jubilación reconocida desde

enero de 2016, a lo que solo le falta que haga llegar el acto administrativo de retiro para ser vinculado en nómina de pensionados. Es decir ha sido negligente para realizar los trámites, lo que no podría de ninguna manera conseguirse a través de una acción de tutela, vulnerando los derechos fundamentales de quien pasó el concurso de méritos luego de superar las etapas del mismo. Recalcó que el concurso de méritos se dio conforme a los lineamientos trazados para esta clase convocatorias.

 COLPENSIONES.

Hizo un recuento de la actividad desplegada por el accionante con miras a informar sobre el estado de la solicitud de pensión, la cual fue re liquidada, previo reconocimiento, según resolución GNR 58095 del 24 de febrero de 2016, habiéndole indicado la entidad que debía allegar el acto administrativo de retiro, por ello resalta que Colpensiones se encuentra a la espera de la notificación de retiro definitivo de servidor público del accionante y así poder hacer los trámites pertinentes de inclusión en nómina de pensionado. Recalcó la accionada que se han proferido varios actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión del accionante, los cuales fueron debidamente notificados al señor Rafael Ignacio Cantillo Ortega. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 12 de septiembre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, negó por IMPROCEDENTE, la solicitud de tutela respecto a la Procuraduría General de la Nación, pues no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, sencillamente porque no tiene la calidad de pre pensionable, ya

que la pensión le fue reconocida y re liquidada, sólo quedándole pendiente la inclusión en nómina, la cual se hace cuando el señor Cantillo Ortega haga llegar el acto administrativo de retiro del servicio activo. La Sala a quo tuteló en contra de Colpensiones, pues consideró proteger el derecho al mínimo vital al accionante, teniendo en cuenta que esta entidad es paquidérmica en cuanto a proferir los actos administrativos de inclusión en nómina de pensionados, lo cual afectaría el mínimo vital del accionante. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante básicamente dijo que el a quo desconoció que ya tenía reconocimiento de pensión y que la Ley 100 de 1993, le da la oportunidad en el artículo 150 para pedir la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta el ingreso base del último año de servicio para calcular el 75% de la prestación que le corresponde, pues pertenece al régimen de transición, por ello y teniendo en cuenta que había invocado la protección laboral reforzada, solicitó se revocara la decisión respecto a la Procuraduría General de la Nación, ya que en escrito del 12 de agosto de 2016, presentó la renuncia al cargo a partir del 2 de enero de 2017, lapso que consideró prudente para que Colpensiones resolviera lo referente a la inclusión en nómina de pensionados. Trajo a colación varios preceptos jurisprudenciales para afianzar sus argumentos respecto a que con el fallo de primera instancia fueron violados sus derechos fundamentales mencionados en su escrito de tutela, por lo que siente que lo han desamparado y puesto en peligro la estabilidad de su

familia.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha

reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el doce (12) de

septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN y COLPENSIONES.

Esta Superioridad anticipa que modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de NEGAR el amparo constitucional respecto a la Procuraduría General de la Nación, y REVOCAR frente a COLPENSIONES para declarar su IMPROCEDENCIA. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos. La accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales al mínimo vital móvil en conexidad con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad. 1.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2.

La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. Tutela – principio de inmediatez y subsidiaridad. Mediante acción de tutela se pretende se ampare el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante Rafael Ignacio Cantillo Ortega, pues al hacerse efectivo el concurso de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación, el cargo de Procurador Judicial II código 3PJ grado EC, fue ofertado y para el concursó el doctor Camilo Vence De Luque, quien pasó las etapas de dicho concurso y fue nombrado, desplazando al doctor Cantillo Ortega, quien según su dicho, se encontraba en período pre pensionable, lo cual le daba el derecho de permanecer en su cargo hasta tanto no fuera incluido en nómina de pensionado. Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime que en el caso sub examine,

existe otro mecanismo para obtener sus pretensiones, veamos. La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia. 3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005. En esta oportunidad es evidente que en últimas lo que pretende el doctor Rafael Ignacio Cantillo Ortega, es que se le mantenga en el cargo bajo la figura del amparo de la estabilidad laboral reforzada hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados. No obstante lo anterior esta Sala observa que al accionante ya le fue reconocida su pensión y reeliquidada de acuerdo al acto administrativo GNR 58095 del 24 de febrero de 2016, quedando solo por realizar de parte del impugnante, el llevar el acto administrativo de retiro del servicio activo, es decir que no tiene la calidad de pre pensionable, lo cual evidencia sin lugar a dudas la no vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la Procuraduría General de la Nación, lo que conlleva la negación del amparo constitucional, tal como lo consideró el a quo en su decisión de primera instancia . Por otro lado, en cuanto a COLPENSIONES, se confirmará la decisión adoptada por la Sala, por la cual amparó los derechos del accionante, concediendo un término de treinta días hábiles, a fin de que hiciera llegar los documentos PAC, con la finalidad de ser incluido en nómina pensionados, todo ello por cuanto la entidad accionada demora dichos procedimientos

administrativos y para no ver afectado el mínimo vital del doctor Cantillo Ortega. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 12 de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, en el siguiente sentido:

1. Modificar el numeral 9.1 que negó por improcedente la acción de tutela presentada por el doctor Rafael Ignacio Cantillo Ortega en contra de la Procuraduría General de la Nación, para en su lugar NEGAR el amparo, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. Confirmar los numerales 9.3 y 9.4 por los cuales se le concedió la tutela al actor Rafael Ignacio Cantillo Ortega y ordenó al Gerente de Colpensiones-Bogotá o quien haga sus veces que dentro del término de 30 días hábiles siguientes a la fecha en que el citado actor aporte a un PAC Colpensiones los documentos requeridos, lo incluya en nómina de pensionados, por lo expuesto en líneas precedentes.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial