CSDJ - F20001110200020160060601ADJUNTA20170130124854-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA Radicación No. 2000111020000201600606 01 Aprobado en Sala No. 06 de la misma fecha

Accionante: JORGE ELIECER ROCHA QUINTERO

Accionado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y

OTROS

Asunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 21 de noviembre de 2016 por la Sala Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, que resolvió NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JORGE ELIECER ROCHA QUINTERO, acudió en acción de tutela, (fls 1 a 6), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud en conexidad con la vida, presuntamente vulnerados por las demandadas, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Encontrándose en servicio en el Ejército Nacional, adquirió padecimientos

con ocasión del conflicto armado colombiano, siendo necesario ser atendido inicialmente por psicología y luego remitido a psiquiatría. Al empeorar su estado de salud mental, debió ser medicado e incapacitado, alejándolo de sus funciones como soldado. El 4 de febrero de 2013 la Junta Médica Laboral No. 56945 determinó una disminución de la capacidad laboral del 10%, de la cual no estuvo conforme por lo que solicitó una valoración del Tribunal Médico Laboral con la esperanza que allí se hiciera una nueva valoración, pero éste determinó que se trataba de una enfermedad común, ratificando el porcentaje de la disminución psicofísica del 10%. 1 Conformada por los Magistrados Lucas Monsalvo Castilla (Ponente) y Alejandro Meza Cardales. Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01 Pidió al Juez Constitucional se acceda al amparo de los derechos fundamentales alegados y, ordenar a las entidades demandadas se realice activación de los servicios médicos mientras se define su situación y que le sea practicada una nueva Junta Médica Laboral, de forma tal que se valore realmente las afecciones adquiridas durante la prestación del servicio militar.

2. Actuación de la primera instancia La presente acción fue repartida el día 2 de noviembre de 2016 al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de quien mediante auto de 3 de noviembre de la misma anualidad, decidió abstenerse del conocimiento para que en su lugar se remitiera al competente.

2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 4 de noviembre de 2016 (fl 264), la Sala asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar inmediatamente la admisión del amparo al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante General del Ejército Nacional y al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de los 3 días siguientes se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Para esos efectos se expidieron las comunicaciones a que había lugar (fls 267 a 275). Así mismo se ordenó recepcionar declaración jurada del accionante JORGE ELIECER ROCHA QUINTERO. 2.2. Declaración jurada del accionante Jorge Eliécer Rocha Quintero Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01 Mediante declaración el día 8 de noviembre de 2016, el señor JORGE ELIECER ROCHA QUINTERO indicó ser bachiller académico, de estado civil soltero y actualmente desempleado. Aseguró que en 2008 prestó el servicio como soldado regular durante tres meses en el CIR de la Loma, Cesar, hasta que sufrió accidente, una placa base de un mortero le causó un trauma en la cabeza, “yo le dije que tenía dolor de cabeza y el me levantó a trompa y una patada en el pecho y me caí de espalda”. Aseveró que hasta el momento no le han pagado ningún tipo de indemnización por su dada de baja. Que está

medicado, que siente mucho sueño, no sintiéndose capaz de trabajar y que la última vez que recibió atención médica fue en el Batallón de la Popa de Sanidad Militar hace 6 meses, ya que a él le quitan el seguro médico y luego se lo vuelven a dar. Finalmente, expuso que la abogada María Alejandra Lizarazo presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, agotando todas las instancias en búsqueda de una pensión, pero no logró que se le adjudicara. 2.3. Intervención de la demandada y de los vinculados a la acción de tutela El Director Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 (fls 276 a 281), solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo. Señaló que ese establecimiento de Sanidad Militar tiene como función la prestación de servicios médicos, farmacéuticos y/o quirúrgicos que los afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las FFMM requieran, pero respecto a la activación de servicios médicos y la calificación de pérdida de capacidad laboral (Junta Médica), dicha competencia se encuentra asignada exclusivamente a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional. Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01 Agregó, que el actor lo único que solicita es la activación de los servicios de salud, lo cual no es procedente ya que no cumple ninguna de las condiciones de que trata el Decreto 1795 de 2002, que en su artículo 2 determina el personal afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Así las cosas, es evidente que dicha solicitud no se soporta por algún medio la

existencia de alguna patología que permita siquiera justificar una nueva valoración para determinar su estado de salud, resultando ilógico que pretenda la reactivación de servicios solo por la inconformidad que persiste en la calificación que se hizo de la disminución de su capacidad, de la cual hizo uso de los recursos ordinarios a través de la convocatoria de Tribunal Médico. Finalmente, explicó que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, pues existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Aseveró entonces que, en su criterio, no existe mérito alguno para que se reactiven los servicios de salud del accionante, habida cuenta que no hay soporte médico, ni farmacéutico que denote la existencia de la patología calificada, la cual valga acotar no guardaba relación con el servicio, sino que tiene origen de enfermedad de tipo común, aunado al hecho de que no solicitó ni probó una nueva valoración por aumento de secuelas y/ o patologías.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Aparecen como pruebas, entre otras, las siguientes: Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01

Documentos aportados por el accionante (fls 3 a 257). Declaración jurada del actor (fls 256 a 266).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 21 de noviembre de 2016 (fls 283 a 290) decidió NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por JORGE ELIECER

ROCHA, luego de sostener que en salvaguarda de la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Carta Política, se encuentra demostrado que el accionante agotó todas las instancias legales por vía administrativa ante el Ejército Nacional y Sanidad General de esa entidad, y posteriormente acudió a la acción judicial contra los actos administrativos de la Junta Médico Laboral No. 56945 de 4 de febrero de 2013 y la del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 7636-TML15-2-398MDNSG-TML-41.1, pero la togada que contrató para representar sus intereses desistió del proceso que se tramitaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con lo cual se agotaron las posibilidades de reclamo. De la misma manera, se indicó que fue el mismo accionante quien puso de presente que su apoderada hizo todo lo posible para lograr una pensión de invalidez pero como no la logró se desistió de la demanda que se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la Sala infiere que ese desistimiento de la demanda tuvo su origen en la imposibilidad de obtener un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de 6 de julio de 2015 donde se determinó que el exsoldado estaba sano y se le otorgó en consecuencia una disminución de la capacidad laboral del 0.0%. Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01

5. Intervención extemporánea del Director de Sanidad del Ejército

Nacional. El Brigadier General como Director de Sanidad del Ejército Nacional (fls 297 a 300), solicitó declarar la improcedencia de la acción pues no se vislumbra vulneración de derechos fundamentales y porque el accionante desconoció los principios de inmediatez y subsidiaridad para la procedibilidad de la acción. Resaltó que las Fuerzas Militares en ningún momento han vulnerado los derechos del señor Rocha Quintero, sino por el contrario se ha enmarcado dentro de los postulados legales que rigen la materia, en el sentido que para prestar servicios médicos se debe tener una vinculación con la fuerza, determinando en igual sentido la obligación de tramitar exámenes, concepto y proyección de la Junta Médico Laboral que establece el porcentaje de disminución médico laboral, decisión que única y exclusivamente puede ser resuelta una vez se han tratado y manejado las afecciones que se transcribieron en su momento en el pliego de antecedentes o ficha médica. De la misma forma, indicó que no es posible practicar una nueva junta médico laboral a personal retirado de la institución, al cual ya le fue definida su situación de forma definitiva estableciéndose una disminución de la capacidad laboral del 0% y más aún, cuando el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, dispone que sólo podrá practicarse si la persona sigue al servicio de la institución y llegase a presentar lesiones o afecciones diferentes, las cuales se precisan y se evalúan mediante nueva junta médico laboral. Finalmente, concluyó que como en su momento se le informó al señor JORGE ELIECER, la Junta Médico Laboral se encuentra autorizada por UNA

SOLA VEZ para valorar las lesiones sufridas por los miembros de las Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01 Fuerzas Armadas, pudiendo ejercer el recurso de ley contra esas decisiones ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar (segunda instancia), quien determina si la lesión sufrida por el accionante durante el servicio militar ha aumentado con referencia a la disminución de la capacidad fijada en el Acta de Junta Médico Laboral atacada, siempre que dicho derecho se ejerza dentro de los términos de ley. Así las cosas, ordenar una nueva valoración médica del paciente, implicaría que se dejaría sin efecto la ejecutoriedad de un acto administrativo frente al cual no se ha surtido juicio de nulidad, olvidando lo establecido por el legislador y premiar así la negligencia del actor en defensa de sus derechos.

6. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fl 301), el actor impugnó el fallo de amparo, con base en que el padecimiento sufrido y por la especialidad médica que ha sido tratado teniendo problemas mentales, considera preciso aclarar que nunca se presentó en su nombre demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo, simplemente fue una confusión en su declaración jurada por lo que este hecho puede ser verificado en la base de datos de radicación de procesos. Así mismo indicó que lo que pretende es que se le valore integralmente y de acuerdo a su real estado de salud, debido a que agotó la vía gubernativa pero encontrándose ante un perjuicio

irremediable solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales invocados.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01 De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.

La Sala debe establecer si los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud en conexidad con la vida, invocados por el accionante, resultaron vulnerados por el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y Dirección de Sanidad Militar, Precisa la Sala que el problema jurídico se resolverá, aplicando en concreto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional y

subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales, empezando por el test de procedibilidad formal y únicamente de encontrar acreditados de forma concurrente los requisitos que lo componen, se entrará a definir sobre la presunta vulneración del derecho fundamental alegado. Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01 3.- El caso concreto no supera los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, especialmente, lo relacionado con la inmediatez. Según la doctrina constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra actos administrativos, vertida, entre otras, en las sentencias C-543 de 1992, C-590 y C-591 de 2005, los requisitos de procedibilidad formal implica acreditar: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez, oportunidad o lapso razonable entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales y la solicitud de intervención del juez constitucional; residualidad o agotamiento de los recursos dentro del proceso ordinario que pone el ordenamiento jurídico al alcance del peticionario, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; de tratarse de una irregularidad procedimental, debe quedar clara la incidencia que tuvo en el juicio, a no ser que se trate de pruebas ilícitas, circunstancia que de verificarse es suficiente para la anulación del mismo; claridad y precisión de los hechos y pretensiones, así como alegar la vulneración de los derechos dentro del proceso ordinario, siempre que haya sido posible y, que no se trate de una acción de tutela contra

un fallo de tutela. Tales elementos que componen el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actos administrativos deben aparecer de forma concurrente en el caso concreto. Solamente de esa manera se habilita al juez constitucional para verificar la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados, generada en las irregularidades atribuidas o que al menos razonablemente puedan inferirse de una interpretación armónica de la petición de amparo. De la misma forma, los yerros en los que pueden incurrir actos administrativos, han sido enunciadas como defecto, en sus distintas modalidades en que pueden presentarse: (i) fáctico, (ii) sustantivo, (iii) orgánico, (iv) procedimental Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01 absoluto, (v) desconocimiento del precedente, (vi) decisión sin motivación, (vii) error inducido y (viii) violación directa de la Constitución. En ese orden de ideas, a continuación se emprende la verificación en el caso concreto del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. En efecto, al menos en abstracto, el asunto reviste relevancia constitucional, en razón a que el accionante alega la vulneración del mínimo vital y conexidad con la vida, derechos contemplados como fundamentales, no solamente en la Carta Política, sino en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. La inmediatez no resulta superada en razón a que la decisión médico laboral

proferida por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía data del 6 de julio de 2015, por medio de la cual se decidió que presenta una disminución de la capacidad laboral de 0.0% no existiendo patología atribuible al servicio y, la radicación de la acción de tutela se produjo el 2 de noviembre de 2016 (fl 6), esto es, entre uno y otro momento trascurrieron más de 15 meses, lapso que no es oportuno o razonable para acudir al juez constitucional. De la misma manera, la subsidiariedad no se acredita, teniendo en cuenta que el accionante no hizo uso de las acciones judiciales pertinentes que tenía frente al acto administrativo de 6 de julio de 2015 dictado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (fl 7). No se trata de una acción de tutela contra un fallo de tutela, sino de la solicitud de amparo contra los actos administrativos proferidos en primera instancia por la Junta Médico Laboral y en segunda por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al considerar que estos se han Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01 equivocado en las valoraciones sobre su salud mental derivada de un accidente durante el servicio activo como soldado. Al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actos administrativos–no acreditó el principio de inmediatez-, esta Sala como Juez Constitucional, no está autorizada para someter a juicio ius fundamental los actos reprochados. Por lo explicado, se procederá a modificar el fallo de tutela que declaró negar

por improcedente el amparo constitucional para en su lugar declarar la improcedencia por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 21 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, por medio del cual resolvió “NEGAR POR IMPROCEDENTE” para en su lugar “DECLARAR LA IMPROCEDENCIA” del amparo al que acudió JORGE ELIECER ROCHA QUINTERO contra MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600606 01

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial