CSDJ - F20001110200020160061301ADJUNTA20161215094232-2016

ACCIÓN DE TUTELA / Tutela derecho de petición DECISIÓN SEGUNDA INSTANCIA/ Confirma decisión de instancia pero declara la Carencia Actual de Objeto. La situación de hecho superada o carencia actual de objeto se origina cuando ha cesado la acción u omisión de una autoridad pública o un particular que ha sido objeto de la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 200011102000201600613-01 (12451-31) Aprobado según Acta de Sala No. 113 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, el 16 de noviembre de 2016, a través de la cual NEGÓ por IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el señor MELKIS GUILLERMO KAMMERER

KAMMERER contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA,

PRESIDENTE GENERAL DE XM, PRESIDENTE DE ISA,

PRESIDENTE EJECUTIVO DE GAS NATURAL S.A. E.S.P.,

PRESIDENTE GENERAL DE ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 8 de noviembre de 2016, el señor MELKIS GUILLERMO KAMMERER KAMMERER instauró acción de tutela contra la

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, PRESIDENTE GENERAL DE

XM, PRESIDENTE DE ISA, PRESIDENTE EJECUTIVO DE GAS

NATURAL S.A. E.S.P., PRESIDENTE GENERAL DE ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, para que le amparen los derechos fundamentales de todos los habitantes de los departamentos de la Costa Atlántica – 2.5 millones de ciudadanos-, a una vida digna, a la salud, medio ambiente, a la igualdad, al mínimo vital de subsistencia, al trabajo entre otros, por los siguientes hechos (fl. 1 – 33 c. No. 1): 1 M. P. doctor ALEJANDRO MEZA CARDALES en Sala dual con el doctor LUCAS MONSALVO CASTILLA. 1.1. Indicó el actor que la empresa XM anunció por diferentes medios de comunicación que a partir del 9 de noviembre de 2016 la comercializadora Electricaribe, del grupo español gas natural FENOSA sería objeto de un programa de limitación de suministro de energía lo que conllevaría al racionamiento de energía en los departamentos de la costa por varias horas al día, viéndose afectados con tal medida los cientos de usuarios que están al día con sus pagos del servicio. 1.2. Destacó el accionante que dicha medida de suspensión del servicio no puede afectar los usuarios cumplidores con el pago de energía, pues en caso de hacerlo deberían pagar daños y perjuicios las

entidades accionadas a los usuarios que están al día, y así mismo, exigirle mediante el juez de tutela que la Comercializadora XM e ISA hagan un mandamiento de pago a Gas Natural Fenosa o a Electricaribe, a reestructura la deuda perseguida y así evitar el racionamiento de energía el cual no obedece a un caso fortuito sino a un tema económico por el cual la Presidencia de República debe hacerse cargo de dicha obligación. 1.3. Aseguró el actor, que con la referida medida cientos de municipios de la región costera se verían afectados igualmente con la falta de agua potable en tanto al no presentarse el servicio eléctrico no funcionarian los acueductos, teniéndose a consideración lo informado por el Superintendente de Servicios Públicos sobre el pago oportuno de los usuarios del servicio, debiéndose dar aplicación al principio de precaución internacional del medio ambiente, pues al no contar con electricidad se incurriría en una emergencia sanitaria, vulnerándose los derechos de las personas a un ambiente sano. Por lo anterior, pretende se amparen los derechos fundamentales reclamados como vulnerados por el actor:

1. Se tutelen los derechos vulnerados en favor de los 2.5 millones de ciudadanos usuarios del servicio de energía eléctrica de los departamentos de la Costa Atlántica.

2. Se propenda por la suscripción de un acuerdo para el pago de la referida obligación.

3. Se ordene a la Presidenta General de XM y al Presidente de ISA, se abstengan de realizar racionamiento de energía al considerar que más de 1.800.000 usuarios están al día en su pago, y en caso de hacerlo indemnizar a éstos por los perjuicios causados.

4. Solicita que se inste al Presidente de la República y a la Empresa Gas Natural Fenosa juntos con otras entidades del estado que realicen el pago o abono a la obligación reclamada por la empresa XM para evitar el racionamiento anunciado.

5. Ordenar al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios intervenir a la empresa Electricaribe Gas Natural Fonosa o en su defecto comprar energía más barata proveniente del Ecuador o Venezuela. 2.- El Magistrado de primera instancia, mediante auto del 10 de noviembre de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó notificar inmediatamente a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos que consideren necesarios para el esclarecimiento de la acción de tutela (fl. 35 c.o.). 3.- En oficio del 16 de noviembre de 2016, el Representante Judicial de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. ISA, contestó el traslado de la acción de amparo solicitando se niegue el amparo deprecado, al exponer de forma detallada el procedimiento de los servicios que presta, sumado al hecho de darse cumplimiento a lo establecido en la Ley que los regula, considerando que la tutela persigue el no cumplimiento de las medidas de limitación de suministro de energía que puede impactar a la población de personas que están en condiciones de debilidad manifiesta, por no haberse constituido las garantías correspondientes y presentadas los días 18 y 20 de octubre del año en curso, desconociendo lo normado en el literal e) del artículo 9 de la Resolución GREG 116 de 1998. Modificado por el artículo 2 de la Resolución GREG 039 de 2010, las cuales contienen mecanismos

de protección a los bienes constitucionalmente protegidos, por ello, XM procedió a la cancelación del procedimiento de limitación de suministro que iniciaría el 9 de noviembre de 2016 y en cumplimiento de lo establecido por la CREG fue informada la población en avisos de prensa publicados en la página web de XM el 8 de noviembre del presente año, además la Superintendencia de Servicios Públicos en Resolución 201610000062785 del 14 de noviembre de 2016, ordenó la toma de posesión de ELECTRICARIBE con lo cual se suspendió tal procedimiento. Lo anterior, en razón al pago efectuado por ELECTRICARIBE de sus obligaciones, con lo cual son inexistentes las alegaciones del accionante careciendo el amparo constitucional de fundamentos fácticos y jurídicos, además de no contarse con legitimación por pasiva y activa que demuestre la amenaza de los derechos alegados como vulnerados por el actor, para lo cual allegó copia de los documentos que respaldan su dicho (fl. 49 – 176 c.o. y un Cd). 4.- La apoderada del señor Presidente de la República, en comunicación del 17 de noviembre de 2016, manifestó que la acción de tutela resulta improcedente por falta de legitimación por activa, toda vez que el actor la presenta en representación una extensa población de la región caribe, considerándose como un agente oficioso tácito, traduciéndose en su falta de legitimación al no estar facultado para ello. De otra parte, señaló la existencia de otro mecanismo jurídico para la protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados, destacando que el accionante no demostró la vulneración

de tales sus derechos particulares, teniéndose que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para su propósito (fl. 179 – 193 c.o.). 5.- El Representante Legal de la empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. en oficio del 17 de noviembre de 2016, solicitó se negara la acción de amparo deprecada por el actor, en tanto éste no cuenta con legitimación en la causa por activa, sin demostrar la afectación o menoscabo de sus derechos particulares, además, en la fecha existe carencia de objeto de la acción de tutela, toda vez que la medida de limitación del suministro de energía fue suspendida con ocasión del pago que efectuó Electricaribe, teniéndose que la Superintendencia realizó la toma de posesión de Electricaribe, con lo cual la acción carece de objeto. De otra parte, señaló que la resolución CREG 116 DE 1998, modificada por la Resolución CREG 040 de 2010 reguló los programas de limitación de suministro, estableciéndose mecanismos específicos para la protección de los “bienes constitucionales protegidos” y de los “sujetos de especial protección constitucional” (fl. 196 – 342 c.o.). 6.- La apoderada judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos, manifestó en su defensa que los hechos descritos en el escrito de tutela no fueron debidamente probados por el actor, y ante la ocurrencia del hecho superado la acción de amparo se tornaba en improcedente, por cuanto su entidad suscribió la Resolución No. SSPD-20160000062785 del 14 de noviembre de 2016 por medio de la

cual ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., interviniendo la mencionada entidad, además de haberse iniciado investigación administrativa contra la empresa prestadora por el incumplimiento de sus deberes y la falla en el servicio prestado, actuación en la cual ya se formuló pliego de cargos, demostrando la carencia actual de objeto en el amparo deprecado por el actor (fl. 344 -361 c.o.). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 24 de noviembre de 2016, NEGÓ por IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el señor MELKIS GUILLERMO KAMMERER KAMMERER contra la

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, PRESIDENTE GENERAL DE

XM, PRESIDENTE DE ISA, PRESIDENTE EJECUTIVO DE GAS

NATURAL S.A. E.S.P., PRESIDENTE GENERAL DE

ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Sobre el particular, consideró el Seccional de Instancia respecto al tema objeto de debate propuesto por el actor que el mismo no contaba con la legitimación por activa para iniciarlo, toda vez que su petición la elevó en nombre propio y de otras personas indeterminadas evidenciándose la existencia de otras acciones de carácter constitucional para ser empleadas por un extenso grupo, sin embargo si en caso de presentar la tutela por varios actores éstos debieron haber manifestado en concreto la vulneración de sus derechos, salvo que se acuda a la figura del agente oficioso, situación que no fue

acreditada por el accionante, por ello solamente el estudio se realizó por el derecho particular del señor KAMMERER KAMMERER. Frente a las pretensiones del actor, señaló el a quo que las mismas escapan de la órbita de competencia del juez de tutela, corresponden a súplicas de índole comercial y dinerarias, siendo el juez ordinario el competente para resolverlas, además de no avizorar derecho fundamental alguno vulnerado. Finalmente, en lo relacionado con la orden a impartir para la intervención de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., de las respuestas obtenidas en el trámite tutelar observó que la Superintendencia de Servicios Públicos mediante la Resolución No. SSPD – 2016000062785 del 14 de noviembre de 2016, intervino a la empresa comercializadora de energía encontrando que se estaría en el campo del hecho superado (fl. 456 – 465 c.o.). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 28 de noviembre de 2016, el actor impugnó la decisión de instancia, señalando que si estaba legitimado para reclamar sus propios derechos, invocando además los principios de solidaridad, precaución internacional del medio ambiente según fallo de tutela T-761 de 2016. Destacó que ante la intervención de la Superintendencia a la empresa Electricaribe no se cumple con sus expectativas, todas vez que era su deseo que la acciona no siguiera prestando el servicio de energía, pues de hacerlo permanecería en la incertidumbre de saber en qué momento les cortan el servicio de luz, como lo manifestó la empresa XM al señalar que en cualquier momento se daría esa situación, por lo anterior solicitó se revoque la

decisión y se amparen sus derechos (fl. 479 - 496 c.o.). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido de instancia que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria,

pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan

entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. A su turno, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Test de procedibilidad. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los

derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 2.1El hecho superado como causal de improcedencia. Obsérvese que de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”. Dicha norma, destaca el carácter preventivo de la acción de tutela, que como bien es conocido, se orienta a evitar la amenaza o consumación de violaciones de los derechos fundamentales, y por ello la protección constitucional debe consistir en una orden al accionado, en aras de obtener su actuación o que se abstenga de hacerlo, de ahí que cuando la vulneración o daño al derecho fundamental se ha superado, la acción de tutela resulta improcedente por carencia actual de objeto. Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta por el actor, para que se le amparen los derechos fundamentales de todos los habitantes de los departamentos de la costa Atlántica – 2.5 millones de ciudadanos-, a una vida digna, a la salud, medio ambiente, a la igualdad, al mínimo vital de subsistencia, al trabajo entre otros, en tanto la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., informó sobre el

racionamiento al servicio de salud que se haría en ciertas horas del día a los diferentes usuarios de la costa Atlántica, desconociendo los derechos de los clientes de esa entidad que han venido cancelado cumplidamente dicho servicio, y que en caso de que se presentara se estaría frente a un serio problema de salubridad pública y falta de agua potable. De lo referido anteriormente, y una vez valoradas las piezas probatorias allegadas con la actuación durante el trámite de primera instancia, en especial de las respuestas dadas por las entidades accionadas, se tiene que la inconformidad del actor versó sobre la medida del procedimiento de limitación de suministro del servicio de energía respecto del servicio prestado por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a lo cual respondieron las demandadas lo siguiente: En oficio del 16 de noviembre de 2016, el Representante Judicial de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. ISA, indició que en lo que respecta le han dado cumplimiento a lo exigido por la ley, por lo cual según lo normado en el literal e) del artículo 9 de la Resolución GREG 116 de 1998, modificado por el artículo 2 de la Resolución GREG 039 de 2010, estas contienen mecanismos de protección a los bienes constitucionalmente protegidos, por ello, XM procedió a la cancelación del procedimiento de limitación de suministro que iniciaría el 9 de noviembre de 2016 y en cumplimiento de lo establecido por la CREG fue informada la población en avisos de prensa publicados en la página web de XM el 8 de noviembre del presente año, además la Superintendencia de Servicios Públicos en Resolución 201610000062785 del 14 de noviembre de 2016,

ordenó la toma de posesión de ELECTRICARIBE con lo cual se suspendió tal procedimiento(fl. 49 – 176 c.o. y un Cd). El Representante Legal de la empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. en oficio del 17 de noviembre de 2016, indició que a la fecha existía carencia de objeto de la acción de tutela, toda vez que la medida de limitación del suministro de energía fue suspendida con ocasión del pago que efectuó Electricaribe, teniéndose que la Superintendencia realizó la toma de posesión de Electricaribe, con lo cual la acción carece de objeto, señalando que la Resolución CREG 116 DE 1998, modificada por la Resolución CREG 040 de 2010 reguló los programas de limitación de suministro, estableciéndose mecanismos específicos para la protección de los “bienes constitucionales protegidos” y de los “sujetos de especial protección constitucional” (fl. 196 – 342 c.o.). En el señalado orden de ideas, encuentra la Sala que el actor pretendía la suspensión de una medida ordenada ante el incumplimiento de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., sin embargo de lo demostrado en el tramite tutelar se tiene que la medida de limitación del servicio de energía fue suspendida mediante Resolución No. 20160000062785 del 14 de noviembre de 2016 por medio de la cual ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., interviniendo la mencionada entidad, además de haberse iniciado investigación administrativa contra la empresa prestadora por el

incumplimiento de sus deberes y la falla en el servicio prestado, actuación en la cual ya se formuló pliego de cargos, demostrando la carencia actual de objeto en el amparo deprecado por el actor (fl. 344361 c.o.), por lo cual se tiene que la presunta vulneración alegada por el actor desapareció del ámbito jurídico, encontrándose en este estadio ante la ocurrencia de un hecho superado. De otra parte, encuentra esta Colegiatura oportuno traer a colación lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-311 de 2013, respecto del derecho fundamental de petición al indicar que: “Esta Corporación respecto a las peticiones presentadas frente actuaciones judiciales ha sostenido que, en estos eventos, el alcance de este derecho encuentra limitaciones, por ello, se ha especificado que deben diferenciarse las peticiones que se formulen ante los jueces, las cuales serán de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales se encuentran reguladas en el procedimiento respectivo, debiéndose sujetar entonces la decisión a los términos y etapas procesales previstos para el efecto; y (ii) aquellas que por ser ajenas al contenido mismo de la litis e impulsos procesales, deben ser atendidas por la autoridad judicial en su condición, bajo las normas generales del derecho de petición que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo.” En consecuencia, se desprende de lo anterior que la presente acción de tutela como amparo constitucional superior carece en la actualidad de objeto, lo cual impide al operador constitucional un

pronunciamiento de fondo, pues está demostrado que la situación alegada por el actor como presunta vulneradora de sus derechos ha desaparecido por intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como bien se describió en precedencia. Al punto la Corte Constitucional ha sostenido que: “…en aquellos eventos en los cuales la pretensión fue satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, por lo que el amparo deberá negarse. Al respecto la Corte ha dicho que: “El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley. “En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. “No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.”3. Por lo anterior, la acción de amparo no es procedente, cuando el quebrantamiento al derecho fundamental del cual se invoca su

protección, ya no está en riesgo o se ha superado la situación fáctica por la intervención de la autoridad accionada, expresando en distintas providencias (T-051/98, T-416/98, T-485/00) lo siguiente en este sentido: “4. De igual modo no procede la acción de tutela cuando la violación de un derecho fundamental origine "un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho". Lo que viene a otorgarle a la acción de tutela un carácter preventivo de los daños consumados que se produzcan con ocasión de la violación de un derecho fundamental. El daño como resultado de la lesión producida en el derecho amparado puede ser de naturaleza material o moral, de suerte que una vez se haya producido de manera total, y no parcial o progresivamente, impide la procedencia de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Lo anterior, por cuanto para la reparación de los daños antijurídicos imputables a las autoridades públicas, el Constituyente previó acciones distintas en los artículos 89 y 90 de la Carta Fundamental, y los daños causados en acciones y omisiones de los particulares hacen a estos responsables de su resarcimiento con arreglo a las leyes civiles sobre la materia. Como un resultado de la impropiedad legislativa de formular posibilidades, a un tiempo, positivas y negativas de procedencia e improcedencia de la acción de tutela, frente a esta causal se presenta una contradicción ante dos órdenes de posibilidades que autoriza la ley. En el artículo 5o. del decreto se autoriza la

procedencia de la acción de tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, "que haya violado", es decir que haya consumado el daño proveniente de la violación del 3 Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil Derecho, con lo cual se cambia la naturaleza preventiva de la acción, que hemos señalado al reseñar la causal de improcedencia prevista en el numeral 4o. del Decreto 2591 de

1991. A fin de salvar la contradicción indicada, debe inaplicarse la hipótesis del artículo 5o. "que haya violado", por inconstitucional, toda vez que la Constitución Política en su artículo 86, autoriza la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados", y no cuando lo hayan sido en el pasado, y además, el sistema de la Constitución, al otorgar vías especiales para resarcir el "daño" como las que se han mostrado atrás, le otorga a la acción un carácter preventivo que se vería contrariado por el segmento del artículo 5o. varias veces citado. Naturaleza preventiva, sobre la que se lee lo siguiente en el "Informeponencia", en la Asamblea Constituyente: "El derecho colombiano, sobre todo en lo que hace a los derechos básicos, carecía de un instrumento rápido, sin formalismos de fácil utilización por las gentes, capaz de restablecer el derecho volviéndolo a su estado anterior, con la debida eficacia para conjurar una amenaza o un peligro inminente de vulneración, y que apunte a remediar tales situaciones, no sólo frente a actos escritos, sino a conductas u

omisiones de hecho, tanto de las autoridades como los particulares. (Se subraya). "Tal vacío lo viene a suplir el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando crea la acción de tutela, al alcance de cualquier persona, para que en un proceso preferente y sumario se le dé protección a los 'derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión. Es precisamente la intención de llenar este vacío la que determina la naturaleza y los alcances del novedoso mecanismo procesal. Su analogía con algunas figuras del derecho privado, como los interdictos y las acciones posesorias permiten explicar también esa naturaleza y alcances. Tales acciones e interdictos se limitan a mantener la situación de hecho, o el statu quo de la posesión; a restablecer su estado anterior; y a prevenir y eliminar las amenazas que la comprometen o ponen en peligro. (Se subraya). "La acción de tutela, al igual que los interdictos posesorios tiene un carácter preventivo, que no supone pronunciamiento de fondo. Reviste una actuación sumaria, rápida y desprovista de formalidades y rigorismos. Su índole es de carácter cautelatorio, casi de policía constitucional; no tiene naturaleza declarativa." (Se subraya). (Gaceta Legislativa No. 18, pág. 6). Se indica con lo anterior, que la protección efectiva de los derechos fundamentales como entorno de la teleología de la acción constitucional, tiene entonces como condición, darse la posibilidad de restaurar un derecho vulnerado o el conjurar una situación de peligro para el mismo, mediante la intervención preventiva de la autoridad

judicial, facultada y activada por la acción tutelar, por lo cual cuando la afectación o amenaza del derecho ha perdido vigencia, ya sea, porque cesó el quebrantamiento o porque dejó de existir el peligro, la protección constitucional pierde también pretensión teleológica y mate