CSDJ - F20001110200020170000801ADJUNTA20170914152239-2017

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Radicado No. 200011102000201700008 01 Aprobado según Acta de Sala No. 79 de la fecha. ASUNTO Se pronuncia la Sala, en el grado de consulta sobre la decisión de 3 de agosto de 2017, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, mediante la cual se resolvió declarar incurso en DESACATO al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, sancionándolo con arresto de tres (3) días y multa de cuatro (04) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la cuenta del Consejo Superior de la Judicatura, dentro del incidente promovido por el señor Esteban Guzmán Silva. 1 Magistrados Alejandro Meza Cardales –Ponentey Lucas Monsalvo Castillo.

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M.P. DR. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICADO N° 200011102000201700008 01

REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 14 de julio de 2017, el señor Esteban Guzmán Silva solicitó iniciar “incidente de desacato” contra la entidad accionada en tanto la misma no ha dado cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar el 14 de marzo de 20162.

Señaló el incidentante que se ordenó en dicha decisión que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación, se reactivaran los servicios médicos y que dentro del término no superior a 30 días se programara Junta Médica Laboral Militar. Aseguró que si bien se realizaron los exámenes pertinentes y los conceptos médicos para llevar a cabo la Junta Médica desde el mes de febrero de 2017, no ha sido posible que se asigne fecha para la misma. ACTUACIÓN PROCESAL En auto del 19 de julio de 2017, el Magistrado de primer grado, previo a iniciar el incidente de desacato, realizó un primer requerimiento, para que en caso de no haberse cumplido lo dispuesto en el fallo de tutela, dentro de los tres (3) días siguientes se hiciera. Se libraron las comunicaciones pertinentes, regresando al Despacho el 31 de julio de 2017, con el informe secretarial de no haberse recibido respuesta por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional y de no haber comparecido el accionante a declarar. A través de proveído del 01 de agosto de 2017, se abrió “incidente por desacato” en contra del Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Mayor General Julio Roberto Rivera en su calidad de Director General de Sanidad Militar. Se ordenó notificar personalmente este auto, para ejercer el derecho a la defensa, comisionando al Juzgado Penal Municipal de Bogotá (reparto), por lo cual se libraron los oficios. 2 Folios 1 a 3 cuaderno incidente

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REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO Obra informe secretarial del 10 de agosto de 2017, en el que se dejó constancia que la notificación se realizó a través de correo electrónico a las entidades accionadas, y dentro del término de traslado guardaron silencio3.

Posteriormente se encuentra despacho comisorio devuelto y debidamente diligenciado, en el que se encuentra la notificación personal al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional4. A pesar de las notificaciones libradas y realizadas, para este momento no hubo respuesta frente al cumplimiento del fallo de tutela. PROVIDENCIA CONSULTADA El 16 de agosto de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, identificado con C.C. 79.468.794, sancionando con arresto de tres (3) días y multa de cuatro (04) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Fundamentó su decisión el a quo en que el funcionario encargado de cumplir con la orden de tutela no lo hizo, poniendo en riesgo la dignidad del incidentante, por lo que se encuentra demostrado –en grado de certezala materialidad de la conducta omisiva. Señaló la instancia que el debido proceso le fue garantizado al Director de Sanidad

Militar, quien fue debidamente vinculado a las actuaciones y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar el cumplimiento, sin embargo guardó silencio, siendo entonces esta ausencia de respuesta considerada como desacato, por lo que considero imperativo imponer la sanción, la cual resulto proporcional. TRAMITE POSTERIOR 3 Folio 40 cuaderno incidente 4 Folio 44 cuaderno incidente

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REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO El 23 de agosto de 2017, se recibió en el Seccional del Cesar, memorial por parte del señor Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos solicitando se desvincule y exonere de toda responsabilidad a esa dependencia, pues la competencia legal para brindar los servicios médicos se encuentra en cabeza de la Dirección de Sanidad del Ejercito, representada por el Brigadier General Germán López

Guerrero5. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Estando el expediente al Despacho para proyectar la decisión que corresponde, se recibieron memorial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, remitiendo copia del escrito allegado por el Brigadier General Germán López Guerrero, informando el cumplimiento del fallo de tutela, y aportando copia de la

documental que así lo acredita, esto es la citación para la Junta Medico Laboral (retiro), la cual se programó para el día 19 de septiembre de 2017 a las 09:15 am en el Edificio Comando de Personal (COPER). Por lo anterior, solicitó el cierre definitivo del incidente de desacato, al dar cabal cumplimiento al fallo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. Si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo 5 Folios 57 y 58 cuaderno incidente

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REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas

transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre

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REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Del asunto que nos ocupa La Corte Constitucional en la C-367 de 2014, al estudiar demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, recordó el deber de acatar los fallos de tutela, lo mismo que las funciones que deben cumplir los jueces para lograr que esto se cumpla. En un aparte que interesa a esta decisión, dijo: “4.3. El deber de acatar los fallos de tutela, los poderes del juez para hacerlos cumplir y las responsabilidades que pueden seguirse de su incumplimiento. Reiteración de jurisprudencia. 4.3.1. Si incumplir una providencia judicial es, como se vio, una conducta grave que puede

comprometer la responsabilidad de la persona involucrada en diversos ámbitos, incumplir la orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o amenaza de un derecho fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia[12] 4.3.2. Ante la orden impartida en un fallo de tutela su destinatario tiene dos opciones: una, que es la regla, cumplirla de manera inmediata y adecuada (art. 86 CP) y, dos, que es la excepción, probar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva la imposibilidad de cumplirla. La impugnación del fallo o la selección para su eventual revisión por este tribunal no suspende el cumplimiento del fallo de tutela (art. 86, inc. 2). Por lo tanto, en ningún evento el destinatario de la orden puede prolongar en el tiempo la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, simplemente porque así lo tiene a bien, o porque esa es su voluntad, o por haber impugnado la decisión del juez de primera instancia, o por estar pendiente la posible selección de las decisiones judiciales para su eventual revisión por la Corte Constitucional. 4.3.3. Ante la circunstancia objetiva de que una orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela se incumpla, el Decreto 2591 de 1991 prevé dos tipos de reglas: unas, relativas a la protección del derecho tutelado y al cumplimiento del fallo, contenidas en su Capítulo I, sobre “Disposiciones generales y procedimiento”; y, otras, relacionadas con las sanciones

imponibles a quienes sean responsables de dicho incumplimiento, contenidas en el Capítulo V, sobre “Sanciones”. La Corte Constitucional agregó párrafos adelante: “4.3.4.2. A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela[25]. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia [26]. 4.3.4.3. Si bien el desacato puede ser un instrumento para propiciar el cumplimiento de un fallo

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REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante. Es evidente que “todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato” [27]. Por ello, la doctrina pacífica y reiterada de este tribunal ha sido la de distinguir entre el desacato y el cumplimiento, siendo este último el instrumento más relevante y adecuado para hacer cumplir el

fallo de tutela. Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias [28]: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. El precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el desacato, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden6. Por esa razón, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de

tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa7. En efecto, el presente trámite incidental, tal y como quedó demostrado en el recuento procesal hecho en precedencia, se libraron las comunicaciones respectivas y se notificó de manera personal, a través de comisionado, el inicio del desacato al Director de Sanidad del Ejercito, por lo que se salvaguardó el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste al sancionado. 6 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 7 Ibídem.

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REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO Superado lo anterior, y entrando al fondo del asunto, es claro que la autoridad accionada compareció en esta instancia y acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, en lo que respecta a lo solicitado en este incidente esto es la convocatoria para la Junta Medica Laboral (retiro), por lo cual, pueda darse por cumplido el fallo, además por estar excluido en consecuencia, el factor subjetivo en el desacato, que igualmente obliga a revocar las sanciones impuestas.

Al respecto no puede dejarse de lado lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-367/14, Magistrado Ponente doctor Mauricio González Cuervo, cuando

sobre el desacato señaló: (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (…) 4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. (…) 4.3.4.9. De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de

causalidad, a su culpa o dolo[41]. En consecuencia, como quiera que la autoridad incidentada en principio realizó gestiones en el cumplimiento del fallo a la petición realizada por el accionante, esto es la reactivación de los servicios de salud, y actualmente cumplió con la programación de la Junta Medica Laboral (retiro), NO se cumplen los requisitos exigidos para proceder a declarar un desacato. En efecto, se logró acreditar por parte del Director de Sanidad Militar, Brigadier General

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REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO German Lopez Guerrero, la citación para la Junta Medica Laboral programada para el 19 de septiembre de 2017 a las 9:15 am, la cual le fue comunicada por el Oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad, Teniente Coronel Carlos Javier Monsalve Duarte, al incidentante señor Esteban Murcia Silva, el 30 de agosto de 2017, informándosele en debida forma el lugar al que debe asistir, así como los documentos y le fue allegada boleta de citación.

Por tanto, serán revocadas las sanciones impuestas y se ordenará archivar el trámite. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sanción impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, dentro del desacato iniciado en la acción de tutela incoada por el señor Esteban Guzmán Silva, contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, atendiendo las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: REGRESAR la actuación a la Seccional de instancia, instando para que en futuras ocasiones se atienda el debido cumplimiento de lo dispuesto en los fallos de tutela, y el archivo del trámite, informando que no procede ningún recurso en contra de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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REFERENCIA: CONSULTA SANCIÓN DESACATO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial