CSDJ - F20001110200020170005101ADJUNTA20170614161731-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del petente de amparo de ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil admitirlo pese a que no cumple con el requisito de la prueba psicológica, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en un acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 200011102000201700051 01 (13081-31) Aprobada según Acta de Sala No. 24 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, el 22 de febrero de

2017, a través de la cual se NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales solicitados por el ciudadano CRISTIAN AUGUSTO

TRIVIÑO BÁRCENAS, contra el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA e ICFES.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor CRISTIAN AUGUSTO TRIVIÑO BÁRCENAS, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA e ICFES para que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso, por los siguientes hechos: - Indicó el petente que es Patrullero de la Policía Nacional con un tiempo de servicio de más de doce años y el 7 de agosto de 2016, 1 M. P. doctor ALEJANDRO MEZA CARDALES en Sala Dual con el Dr. LUCAS MONSALVO CASTILLA. presentó el concurso previo al curso de ascenso al grado de Subintendente de Policía, prueba realizada por el ICFES y donde se indicaba que los resultados serían publicados el 30 de septiembre de 2016. - Manifestó que en esa fecha circularon unos resultados los cuales al parecer no eran los verdaderos, razón por la cual decidió elevar un derecho de Petición al ICFES para que le informara los resultados reales, efectivamente esa respuesta fue resuelta el 3 de octubre de 2016, pero la misma fue equivocada, considerando que existía un error en la información lo cual informó a la Policía Nacional quien realizó una inspección del tema. - Adujo el actor que elevó varias peticiones más, solicitó los

cuadernillos y hojas de respuesta pero no se los suministraron. -. Señaló que el listado donde relacionan al PT CARLOS VILLALBA CARMONA, que fue el primero que le suministraron indica que había obtenido un puntaje de 59.000, lo que deja entrever que no cumplía con el puntaje para acceder al curso de ascensos y que claramente deja una duda frente a los resultados porque se preparó mucho para ese examen y considera que su puntaje fue superior al mínimo que se exigía para pasar, pero por un error del ICFES, cambiaron los resultados ocasionándole un gran perjuicio a él su familia y su vida laboral, máxime cuando el ICFES no se ha pronunciado frente a dichos errores, ni siquiera acepta que existieron.

Por tanto solicita: - Se ordene al ICFES, que dentro de las 48 horas siguientes se realice una corrección exhaustiva de su caso, reconozca el error, le entregue copia auténtica de los cuadernillos de las pruebas presentadas por él y por su compañero P. CARLOS EDUARDO VILLALBA CARMONA y las correspondientes hojas de respuestas, indique cual fue el procedimiento de calificación. - Se ordene a la Policía Nacional que dentro de las 48 horas sea llamado a curso de capacitación para ascenso, lo cual también lo solicitó como medida provisional. (Folios 1 a 8 y anexos 9 a 62 c.o) 2.- El Magistrado de primera instancia, a través de auto del 9 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar inmediatamente a los accionados, vinculándose al Patrullero CARLOS

EDUARDO VILLALBA CARMONA, negó la medida provisional y se decretaron algunas pruebas. (Folios 65 a 66 c.o) 3.- La Jefe de Oficina Jurídica del ICFES, dio respuesta a la presente acción, solicitó se declare la improcedencia de la misma, pues se le ha dado respuesta a todas las solicitudes del actor, cosa distinta es que el puntaje obtenido por el actor no haya sido de su agrado, pero no existió error alguno ni se le ha variado el puntaje obtenido, además no se le puede hacer entrega de los cuadernillos y hojas de respuesta porque los mismos son confidenciales y de uso exclusivo de los concursantes mientras transcurren la pruebas, reserva que se encuentra plasmada en la Ley 1324 de 2009. 4.- El Patrullero CARLOS EDUARDO VILLALBA CARMONA, dio respuesta, haciendo un recuento de las pruebas que él presentó y solicitando su desvinculación en la presente acción, debido a que sus resultados en nada afectan al actor y además no tiene ningún tipo de relación con las pretensiones al actor y anexó todas las comunicaciones allegadas para el curso de ascenso. (Folios 109 a 112 y anexos 113 a 186 c.o) 5.- El Director de Talento Humano del Ministerio de Defensa, dio contestación al escrito de tutela solicitando la declaratoria de improcedencia de la presente acción ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, además por cuanto el actor obtuvo un puntaje de 58.90000, ocupando el puesto 3679 de 2000 vacantes autorizadas para la realización del curso de capacitación de ascenso para el grado

de Subintendente y el señor patrullero CARLOS EDUARDO VILLALBA CARMONA, obtuvo un puntaje de 62.95714 que lo ubicó en el puesto 1730 quedando dentro de las 2000 vacantes del año 2017, razón por la cual lo que ocurrió en el presente caso es que el actor no alcanzó el puntaje que lo ubicara dentro de los 2000 cupos. También indicó que en el presente caso han trascurrido más de cinco meses desde el momento de la publicación de los resultados por parte del ICFES. Frente a la entrega de los cuadernillos indicó que son documentos que tienen una reserva legal, razón por la cual no se los pueden entregar al actor (Folios 189 a 208 c.o) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 22 de febrero de 2017, NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales solicitados por el ciudadano CRISTIAN AUGUSTO TRIVIÑO BÁRCENAS, contra el

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL DE

COLOMBIA e ICFES.

Lo anterior por cuanto indicó la Colegiatura de instancia que no existe vulneración al actor, por cuanto si bien no fue llamado a curso de ascenso, o anterior ocurrió por cuanto no alcanzó el puntaje requerido para tal fin, además el actor indica la existencia de unos “errores” en la prueba pero no indica cuales son, frente a los resultados que se enviaron al actor CARLOS EDUARDO VILLALBA CARMONA cuando la comunicación iba dirigida al actor, esta situación quedó totalmente aclarada. Frente a la entrega de los cuadernillos manifestó que ello no era

posible por la reserva legal establecida en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011. (Folio 277 a 283 c.o) FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor presentó escrito impugnando la anterior decisión manifestando que nunca ha menospreciado la capacidad de Patrullero VILLALBA CARMONA, simplemente existe una duda razonable y por eso necesita los cuadernillos y las hojas de respuesta para confrontar las dos pruebas. Indicó que los accionados tergiversaron la información, razón por la cual el seccional de instancia no emitió una sentencia congruente. (Folios 264 a 296 c.o)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que

se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia,

conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como ha de señalar la Sala, el tema de debate es el estudio de la impugnación presentada por el actor CRISTIAN AUGUSTO TRIVIÑO

BÁRCENAS.

En efecto, el petente señala que no le puede ser negada la entrega del material de prueba solicitado, puesto que se le estaría vulnerando su derecho a la defensa y poder controvertir el puntaje, revisándolo con las respuestas de Patrullero VILLALBA CARMONA, pues existe una

duda razonable frente a los resultados de las pruebas

3. Test de procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos

aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, el ciudadano CRISTIAN AUGUSTO TRIVIÑO BÁRCENAS considera vulnerados sus derechos fundamentales de igualdad, trabajo y debido proceso, por cuanto según afirma debido al concurso realizado por el ICFES para realizar la convocatoria de curso de ascenso a Subintendente , no se atendió su solicitud de tener acceso a los cuadernillos de preguntas y respuestas,

el cual era necesario para poder reclamar sobre el puntaje obtenido así como para comparar las respuestas con uno de sus compañeros, al respecto la Sala debe señalar desde ya que las pretensiones del actor superan el contenido constitucional fijado para la acción de tutela, por cuanto pretender que esta Jurisdicción intervenga abiertamente en el concurso que se adelantan en la Policía Nacional por intermedio del ICFES, cambiando las reglas de juego para algunos de los participantes, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante de buscar que a través de la acción de tutela se impartan órdenes a las entidades accionadas para que éstas procedan a permitirle el acceso a los cuadernillos de preguntas y respuestas, para así controvertir la calificación obtenida en la prueba donde no alcanzó a estar dentro de los 2000 escogidos para curso de ascenso, pese a que con fundamentos legales las accionadas le dieron respuesta informándole que esos documentos por imperio de la Ley tienen carácter reservado, se reitera, es una reclamación que desborda la competencia del Juez Constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela.

3.1. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la pretensión de la accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección adelantado por la Policía Nacional para los cursos de ascenso a Subintendente de la Institución, concurso realizado por el ICFES y de los cuales pasarían a curso de ascensos los que obtuvieron los 2000 mejores puntajes, pero el actor el puesto 3679, razón por la cual no fue llamado a curso de Subintendente, estas disposiciones son de los llamados actos de trámite o previos y de carácter general, en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación

de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales,

en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados2. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”3. (Subrayado fuera de texto) Y recientemente en sentencia T-090/13, del 26 de febrero de 2013, reiteró la Guardiana Constitucional la improcedencia de la acción de tutela contra concursos de méritos, indicando de manera puntual que en estos casos la Convocatoria al “contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso [21], así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles” es la norma que deben seguir los participantes, pues “Hacer caso

omiso a las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de 2 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación” agregando además: Precisamente, sobre el tema la Sala Plena de esta Corporación al asumir el estudio de varias acciones de tutela formuladas contra el concurso público de méritos que se adelantó para proveer los cargos de notarios en el país, mediante sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), señaló que (i) las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales; (ii) a través de las reglas obligatorias del concurso, la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad en cada etapa se encuentra previamente regulada; (iii) se quebranta el derecho al debido proceso y se infiere un perjuicio cuando la entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. En este punto, esta Sala de

Revisión estima que si por factores exógenos las reglas del concurso varían levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones que hacen parte integral de la convocatoria inicial, deben ser plenamente conocidas por las partícipes para que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y publicidad que deben regir las actuaciones de la administración y no se menoscabe la confianza legítima que los participantes han depositado en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa[22]; y, (iv) cuando existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las etapas propias del concurso de méritos, la personas que ocupa en ella el primer lugar detenta un derecho adquirido en los términos del artículo 58 Superior, que no puede ser desconocido. 4.4. Entonces, a manera de síntesis, la Sala concluye que la resolución de convocatoria se convierte en la norma del concurso de méritos y, como tal, tanto la entidad organizadora como los participantes deben ceñirse a la misma. En caso de que la entidad organizadora incumpla las etapas y procedimientos consignados en la convocatoria, incurre en una violación del derecho fundamental al debido proceso que les asiste a los administrados partícipes, salvo que las modificaciones realizadas en el trámite del concurso por factores exógenos sean plenamente publicitadas a los aspirantes para que, de esta forma, conozcan las nuevas reglas de juego que rigen la convocatoria para proveer los cargos de carrera administrativa.” 3.2. Del perjuicio irremediable. Ahora, considerando que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 admite la procedibilidad de la acción tutela, pese a la existencia de

otros mecanismos de defensa judicial, sólo cuando “(….) aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; la Sala entrará, pues, a definir si en el sub lite concurre o no la potencialidad de un perjuicio irremediable, no sin antes considerar las pautas mínimas fijadas por la Corte Constitucional, que se ha venido ocupando del tema así: “Las características propias del perjuicio irremediable, [han] sido descritas así[1]:

1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente, es decir, la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

Se puede concluir que la acción de tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien

jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. Bajo esta última arista, observa la Sala en el caso particular, que el accionante, señor CRISTIAN AUGUSTO TRIVIÑO BÁRCENAS, aludió a un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, pero sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello, la Sala precisa que en el caso bajo estudio el perjuicio alegado por la actora con la vulneración de sus derechos, no se encuentra adecuadamente demostrado, siendo esta circunstancia la única que posibilitaría la procedencia de la acción de tutela, por lo cual el mecanismo transitorio no está llamado a prosperar, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de

tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar”[2]. (Subrayado fuera de texto) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño” [3]. (Subrayado fuera de texto) Modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración, lo que no ocurre en este evento, por cuanto, dentro del expediente no hay prueba en relación a la evidencia de perjuicio irremediable que haga procedente el estudio de fondo de las pretensiones del petente de amparo. En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional al pretender que la accionada le permita al actor el acceso a los cuad