CSDJ - F20001110200020170038201ADJUNTA20170823100949-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 200011102000201700382 01 Aprobado según Acta No. 67 de la misma fecha ASUNTO Decide esta Sala sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, el 18 de julio de 2017, mediante el cual resolvió denegar la acción de tutela impetrada por el señor Fernando Antonio Cano López, por intermedio de agente oficioso, en contra del Ejército Nacional de Colombia. HECHOS El agente oficioso de Fernando Cano López presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección de la Oficina de Gestión de Medicina General de la Dirección de Sanidad del Ejército, para que le protejan los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida digna, debido proceso administrativo e igualdad, pues no se le realizó examen médico de retiro, para determinar las secuelas que sufrió con ocasión del servicio, y en similares ocasiones fueron protegidas por tutela otras personas, cuyos radicados cita. 1 Sala integrada por los magistrados Lucas Monsalvo Castilla (Ponente) y Mag. Alejandro Meza Cardales República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Afirmó que se encuentra detenido y confinado a establecimiento carcelario desde el 4 de noviembre de 2010 y condenado a pena privativa de la libertad el 20 de septiembre de 2012, a órdenes del Juzgado de Ejecución de Penas de Valledupar. Ingresó al Ejército Nacional de Colombia, inicialmente como soldado regular y después como soldado profesional. El 30 de mayo de 2004, fue herido en combate y trasladado a la Clínica Santa Isabel de Valledupar, en suceso que quedó establecido en el informativo por lesión No. 13 de la misma fecha, del Comandante del Batallón La Popa TC Juan Figueroa Suárez, afectando su cabeza con fuertes impactos, e incrustándose metralla en varias partes de su cuerpo, afectando gravemente su lucidez mental.

En abril de 2009, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta falló a su favor una acción de tutela por problemas de salud derivados de la participación en combate con el enemigo y con las lesiones que sufrió, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de Santa Marta, y ejecutada por Sanidad Militar, enviándolo a un examen de fonoaudiología en octubre de 2009 y a servicio de psiquiatría. Fue retirado del servicio el 17 de diciembre de 2009, al establecerse que se había ausentado del servicio sin causa justificada por más de 10 días, sin ser convocado a examen médico

de retiro ni a Junta Médico Laboral. Estando privado de su libertad, debido a sus episodios anímicos, negativos fue remitido al Hospital FERNANDO TRONCONIS, para atención psiquiátrica y hospitalización en el que se le diagnosticó con "episodios psicótico", permaneciendo hospitalizado, pero no se le practicó el correspondiente a la Dirección de Sanidad del Ejército, que lo abandonó de su tratamiento médico que venía recibiendo como militar activo. El agente oficioso es practicante de derecho en el Centro de Reclusión, y observó que el hombre permanece aislado del grupo, somnoliento, depresivo, sin responder al tratamiento de la sicóloga, y aunque mantiene lucidez, sus condiciones físicas y síquicas están decayendo, y siente que dejó en aparente estado de abandono a su esposa con cuatro (4) hijos que dependían exclusivamente de su ingreso como militar, y lamenta haber servido a la patria y obedecido órdenes. Se le han prescrito medicamentos, en los centros médicos en donde es tratado, cuyos efectos secundarios República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela le ocasionan pérdida de voluntad, aletargamiento y somnolencia permanente y después de tres (3) años se han acrecentado los episodios de crisis por su condición de

diabético. Afirma que ingresó en condiciones óptimas a prestar el servicio militar y que producto las operaciones que realizó combatiendo los grupos insurgentes y de las lesiones que sufrió el cuerpo, comenzó a disminuir su condición física, por lo que debe el Estado protegerlo en su derecho a la salud y la conexidad de su resultado. Solicita se ordene la práctica de un examen médico de retiro y evaluación por Junta Médica Laboral a fin de que valore y registre las secuelas definitivas de las lesiones y afecciones sufridas. Anexa copia de los exámenes, valoración sicológica, informativo de lesiones, y acreditación del agente oficioso2. ACTUACIÓN PROCESAL La tutela es sometida a reparto el 29 de junio de 2017, y en auto de 30 de junio de 20173, se admite la tutela y se ordena notificar a las autoridades y personas accionadas y terceros interesados, decretando las pruebas pertinentes. Se recibieron las siguientes: a. Certificación secretarial del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar4. b. Historia clínica de Fernando Cano López remitida por el Hospital Rosario Pumarejo de López5. c. Certificación de Caprecom6. 2 F. 15 a 40 c.o. 3 Mag. Lucas Monsalvo Castilla –ponente4 F. 53 c.o. 5 F. 54 a 70 c.o. 6 F. 71 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela

d. Respuesta de la accionada7, dada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, diciendo que el accionante, directamente, había tramitado una acción de tutela por los mismos hechos, la que fue fallada el 9 de agosto de 2016, por el Tribunal Superior de Valledupar. Que el actor se retiró desde hace nueve (9) años y nunca solicitó amparo o protección de sus derechos por lo que la acción no cumple con el requisito de la inmediatez por su desinterés y falta de responsabilidad. Que los artículos 44 y 47 del Decreto 1796 de 2000, señalan la prescripción de las prestaciones sociales y que el actor dejó prescribir la definición de su situación médica laboral como consecuencia de su retiro frente a las posibles afecciones adquiridas y no acreditadas. El actor no puede confundir pretendiendo derechos de carácter administrativo con los de seguridad social en salud. En varios casos de acciones de tutela parecidas falladas en 6 y 9 de febrero y 24 de abril de 2017, los Tribunales de Pereira, Bogotá y Cali han denegado acciones de tutelas, por lo cual debe ser declarada improcedente. e. Fotocopias de la tutela tramitada en el Tribunal Superior de Valledupar por el mismo accionante8. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo proferido el 18 de julio de 2017, se denegó la acción de tutela, analizando que se acude a esta, mediante un agente oficioso, por el señor Fernando Cano López, afirmando que se encontraba en incapacidad de interponer la tutela por sí mismo dado

su condición actual de privado de la libertad en calidad de condenado y recluido en el Centro de Reclusión Militar CRM en Valledupar, Cesar, además de su condición de salud actual, Fernando Cano López, al permanecer somnoliento por los efectos de las drogas. La respuesta de la Secretaria del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, acredita que el accionante fue condenado a la pena principal de 40 años de prisión por 7 F. 72 a 80 c.o. 8 F. 84 a 113 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela homicidio en persona protegida, en sentencia de 11 de noviembre de 2015, expediente que se envió por competencia a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de

Seguridad de Valledupar. Las copias de la historia clínica del ex soldado Fernando Cano López, acreditaron que fue atendido en el Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar, en los años 2014 y 2015, por varios médicos psiquiatras por trastornos de ansiedad, depresión, ideas negativas siendo la última atención en septiembre de 2015. En ella se aprecia que se declaró desertor del ejército y señaló que estaba preso por homicidio en persona protegida y que tenía otros procesos por el mismo delito por otras personas.

Pero no se acreditó con certeza que Fernando Cano López no estuviera en condiciones físicas y mentales que le impidieran presentar en nombre propio la acción de tutela, pues al estar privado de la libertad por la condena que se le impuso no le impedía el ejercicio de sus derechos como ciudadano colombiano, y en particular de la presentación en su propio nombre de una acción de tutela, aunque tuviera restringido su derecho a la libertad por la condena impuesta, ni tampoco podía justificarse por su situación de salud, porque si bien era cierto que Fernando Cano López permanecía en estado somnoliento, ello ocurre como consecuencia de los efectos de las medicinas, pero como lo dijo el agente oficioso "no lo anula como ser humano pues mantiene su estado de lucidez mental y deseo de superar su crisis y es consciente de las necesidades mutuas de superación con su familia" (subrayado y negrilla en el texto). Se evidencia así, desde la lógica racional que el estado de somnolencia es transitorio derivado de los efectos secundarios de las drogas que le son recetadas por los médicos psiquiatras y se supone que cuando no está bajo los efectos de los tranquilizantes, Fernando Cano López estaba en total lucidez, y puede por consiguiente, presentar una acción de tutela en nombre propio. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Igualmente, presentó directamente otra tutela ante el Tribunal Superior de Valledupar,

Sala Penal, el 27 de julio de 2016, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en Bogotá, refiriendo su estado de salud y agrega que comenzó a realizar su Junta Médica Laboral pero que no había podido terminarla porque la Dirección de Sanidad Militar del Ejército le vulneraba sus derechos a la salud, a realizarse los exámenes médicos necesarios. Agregó que sus servicios médicos le fueron suspendidos desde el mes de febrero de 2016, y señala que tiene tratamiento psiquiátrico hacía 7 años por estrés postraumático, trauma acústico y cefalea por explosión de minas y diabetes por lo que necesitaba medicamento y tratamiento constante y supervisión médica permanente, solicitando la reactivación de sus servicios médicos, mientras terminaba su Junta Médica Laboral de retiro. El Tribunal Superior de Valledupar denegó la tutela el 9 de agosto de 2016, y se consideró que eran los mismos hechos, y que ello la convertía en temeraria en los términos del artículo 38 del decreto 2591 de 1991 Así, no se encontró en estado de vulnerabilidad extrema; en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional, que le impidieran promover su propia defensa. APELACIÓN POR EL AGENTE OFICIOSO Dice que la decisión no se ajusta a los hechos preliminares que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, yerra en el examen y consideración de su petición, se niega a cumplir el mandato constitucional de garantizar al agenciado el pleno disfrute de sus derechos, como lo establece la ley, incurre en error esencial de derecho, por errónea

interpretación de los principios de tutela, hay total incongruencia frente al precedente judicial por fallos en situación similar. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela La decisión está desprovista de objetividad y que no apunta más que a enredarse en los claros conceptos de vulnerabilidad y violación de derechos fundamentales sin haber siquiera examinado que la prestación de servicios de salud por parte del INPEC, por intermedio de sus convenios interinstitucionales no tienen nada que ver ni se relaciona, con el deber de la Institución Militar de practicar el examen médico de egreso y consecuentemente la Junta

Médica Laboral de Retiro. Hay una gran diferencia entre la protección al derecho a la salud que se promueve para las personas privadas de la libertad el que debe ser garantizado en condiciones de igualdad, por la relación especial de sujeción del preso o privado de la libertad con el Estado, y otra cosa es invocar el derecho fundamental a la salud para proteger al exmilitar de las secuelas y enfermedades que deben ser a cargo de la Institución militar en cumplimiento de una orden constitucional. No se tiene en cuenta el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, que establece la obligación a la Dirección de Sanidad del Ejército (DISAN) en cabeza de un Director y del equipo de medicina Laboral, de realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento de

retiro de los miembros de las fuerzas militares. El agente oficioso no tuvo conocimiento de la presentación de otra acción de tutela, y por ello no supo presentar la debida petición con el argumento y las pruebas objetivas, y reitera que a su agenciado se le ha vulnerado y violentado su derecho fundamental al examen médico de retiro y por tanto a la evaluación de la Junta Médica Laboral por concepto del retiro forzoso del servicio militar en el Ejército Nacional, porque la obligación institucional persiste hasta tanto no de la solución de fondo y resuelva la situación de sanidad del ex militar, como lo dice la sentencia T 948 de 2006. El fallo de la otra tutela fue desfavorable porque no se consideraron otros elementos, y tiene que entenderse que las pretensiones son las mismas, invocar la protección y defensa de los derechos fundamentales abiertamente vulnerados por la institución desde su posición dominante, cuyo concepto de temeridad es bien discutible puesto que no puede tratarse así a quien en debilidad manifiesta implora con el único medio de defensa jurídica ante los Jueces República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela por el amparo de sus derechos vulnerados por quien desde una posición de dominio, por lo cual no puede imponérsele asumir la carga de acudir a otros medios administrativos la protección de sus derechos, mientras el deber funcional persiste en la institución y mientras se muestre que

adquirió ese derecho. Y continúa argumentando en contra de tal sentencia. Si bien su agenciado presenta estados de lucidez diferentes a la somnolencia que le produce las drogas de su tratamiento médico y de las cuales depende diariamente, no es suficiente su lucidez y capacidad para tomar por su propia cuenta la defensa y la invocación de la protección de sus derechos fundamentales. Cita algunos apartes de sentencias de constitucionalidad sobre algunos temas, inclusive no demandados en esta tutela, como el derecho a salarios, y finaliza implorando la protección de sus derechos fundamentales violentados y sin garantía dentro de un Estado Social de Derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, contempla en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al

conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Problema jurídico

Se trata de establecer si el Ejército Nacional de Colombia afecta los derechos fundamentales del accionante al no hacer los exámenes de retiro, el que ocurrió Caso concreto Son dos los hechos que son materia de la impugnación. El primero, no aceptar la agencia oficiosa que hace el señor Alfonso Suárez Arias, afirmando actuar en nombre de Fernando Antonio Cano López, basado en su privación de libertad y en su deteriorado estado de salud mental. El segundo, no acceder a la protección, con base en que se trata de una segunda acción de tutela, que persigue los mismos efectos de la primera. Debe anunciarse desde ya la confirmación de la sentencia, pues es verdad que el señor Fernando Antonio Cano López se encuentra privado de su libertad y enfermo, pero ello no le impide suscribir la acción de tutela, la impugnación, o menos de darle poder a un abogado, en el mismo centro carcelario, para acceder a la protección de sus derechos fundamentales. Por otra parte, tampoco se acreditó que las condiciones de salud le impidan, como lo hizo un año atrás, a presentar la acción de tutela directamente. Ni siquiera se observa que la madre del accionante, quien es mencionada por el agente oficioso, no haya podido acudir al establecimiento carcelario o siquiátrico donde se encuentre, a recibir su firma, o a ejercer por él este derecho, acreditando su condición de salud que le acarrea impedimento, como lo hizo en 2011, tal como se observa en la página web http://elpilon.com.co/piden-atencion-especializada-para-militar-implicado-en-%E2%80%98falso-positivo

%E2%80%99-de-%E2%80%98la-hondita%E2%80%99/. Los derechos fundamentales son renunciables, y por ello ha sido tan celosa la Corte Constitucional en exigir la acreditación de las razones por las que otra persona venga a ejercerlos a nombre de quien se dice está imposibilitado para hacerlo por sí mismo. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Por otra parte obsérvese la falta de inmediatez, pues las heridas fueron causadas el 30 de mayo de 2004, y fue retirado del servicio el 17 de diciembre de 2009.

Sí fue convocado a examen médico de retiro para Junta Médico Laboral, como él mismo lo admite en la tutela presentada el 27 de julio de 2016, y allí afirmó que no la había podido terminar, al punto de que solicitaba se le reactivaran sus servicios médicos, mientras terminaba su Junta Médica Laboral del Retiro9, y aunque en esa instancia no acreditó su dicho, y la entidad accionada no respondió, no pudo darse aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, al encontrarse afiliado a los servicios de salud de EPS-S_COOSALUD, desde el 31 de marzo de 2015, por lo cual no estaban afectados sus derechos fundamentales. Así las cosas, muy a pesar del querer de quien acude como agente oficioso, llevado al

parecer por la conmiseración, sus derechos pueden ser debatidos, pero no ante el Juez de tutela, ni ante autoridades administrativas como lo afirma, sino ante las autoridades judiciales competentes, la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de la vía administrativa, en donde podrá solicitar las medidas cautelares que un juez de la jurisdicción contenciosa pueda decretar. Allí se acreditará si se hizo la Junta Médica, si se abandonó el tratamiento, o se encontró el señor Fernando Antonio cano López, en situación de fuerza mayor debido a su enfermedad, etc. En resumen, la agencia de derechos ajenos no puede cumplirse como lo pretende el accionante, y aún en gracia de discusión, no es la acción de tutela la llamada a prosperar al no encontrarse inmediatez, y contar con vía judicial expedita que ha dejado de presentar en tantos años, pero que se actualiza dadas las secuelas que se alegan, provienen de actos propios del servicio que prestó a la autoridad accionada. 9 F. 87 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Por todo lo anterior, se revocará la decisión denegatoria de la protección demandada, y se declarará improcedente la tutela, dando aplicación al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 18 de julio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante la cual resolvió denegar la acción de tutela impetrada por el señor Fernando Antonio Fernando Cano López, por intermedio de agente oficioso, en contra del Ejército Nacional de Colombia, para en su lugar declararla IMPROCEDENTE conforme a las razones indicadas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de

1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de

1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Impugnación de tutela

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial