CSDJ - F20001110200020170069801ADJUNTA20180213161510-2018

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho al debido proceso IMPROCEDENTE TUTELA / Modifica El actor debe esperar la respuesta de Colpensiones

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 200011102000 201700698 01 (15017-34) Aprobado según Acta de Sala No. 8 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 14 de diciembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, que NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el 1 Sala integrada por los Magistrados: LUCAS MONSALVO CASTILLA (Ponente), ALEJANDRO MEZA CARDALES (Salvo Voto) y el Conjuez RAFAEL ESTEBAN RODRÍGUEZ MANJARREZ. señor JUAN ANTONIO OVIEDO PERALTA, presentada contra COLPENSIONES y otro. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Mediante escrito radicado el 17 de noviembre de 2017, el señor JUAN OVIEDO PERALTA, presentó acción de tutela contra la COLPENSIONES, EMPOCESAR y otros, al considerar que se le están vulnerando sus derechos al debido proceso, mínimo vital, derecho a la vida y pago oportuno de su mesada pensional por los siguientes

hechos: - Señaló el actor que el 9 de septiembre de 2015 solicitó la pensión a través del gerente liquidador de EMPOCESAR, y éste procedió a reconocerle la pensión sanción mediante Resolución 001 del 5 de octubre de 2017, con base en lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia T-323 de 1998 y T-652 de 2009. - Manifestó que días antes de presentar la tutela, fue a la oficina de Colpensiones Sección Aguachica, con el fin de averiguar si ya estaba incluido en nómina de pensionados, pero le dijeron que tenía que diligenciar un formato solicitando la pensión lo cual en efecto hizo y por falta de conocimiento lo firmó, por tanto presentó la presente acción de tutela debido a que Colpensiones incurrió en un error grave al haberle dicho que diligenciara el formulario, pues la pensión ya está reconocida. - Indicó que Colpensiones Seccional Aguachica, le envió un oficio indicando que la solicitud de pensión de vejez fue presentada exitosamente lo cual es un error, él es una persona de especial protección, pues está próximo a cumplir 90 años.

Por lo tanto solicita: - Se ordene al Director de Colpensiones que lo incluya en nómina de pensionados del Fondo que maneja Colpensiones, con recursos del Ministerio de Hacienda como lo indica el artículo 149 de la Ley 100 de 1993. 2.- Presentada la acción, fue repartida al doctor ALEJANDRO MEZA CARDALES, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, quien mediante auto del

21 de noviembre de 2017, decidió avocar el trámite de la acción constitucional, decretó pruebas y ordenó notificar su admisión a las entidades accionadas y a la parte actora. (fls. 14 a 15 c. 1ª Instancia). 3.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dio respuesta a la presente acción, manifestando que no está legitimada por pasiva para este trámite, haciendo un recuento histórico sobre la creación de los distintos entes públicos y señalando que según el artículo 149 de la Ley 100 de 1993, las obligaciones de naturaleza pensional que adquirieron las empresas de obras sanitarias liquidadas hoy están a cargo de Colpensiones de manera integral y el Gobierno Nacional solo se encarga de hacer las provisiones presupuestales y transferirlas a éste para que proceda su pago (Folios 28 a 37 c.o) 4.- Colpensiones dio respuesta a la presente acción, manifestando que el derecho de petición que presentó el actor es de fecha 7 de noviembre de 2017, consistente en el reconocimiento y pago de la pensión sanción, el cual en efecto no ha sido respondido porque los cuatro meses de que trata la Ley todavía no han vencido y por tanto la entidad se encuentra en el término para dar respuesta a esa petición, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y en la sentencia SU-975 de 2003 de la Corte Constitucional, razón por la cual solicita que la presente acción de tutela se declare improcedente, teniendo en cuenta que la entidad todavía está en término para responder. 5.- El Ministerio de Trabajo dio respuesta a la presente acción,

solicitando su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues quien debe reconocer y pagar la pensión del actor es Colpensiones. (Folio 45 a 48 c.o) DECISIÓN IMPUGNADA Mediante fallo del 14 de diciembre de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor JUAN ANTONIO OVIEDO PERALTA, presentada contra COLPENSIONES y otro. Señaló el Seccional de instancia que en efecto el actor se presentó el 7 de noviembre a Colpensiones Sucursal Aguachica, para establecer si ya estaba incluido en nómina de pensionados y le manifestaron que tenía que diligenciar un formato pidiendo la pensión, por lo cual Colpesiones envió el mismo 7 de noviembre un escrito al actor manifestando que su trámite se encuentre en curso, razón por la cual en el presente caso no ha trascurrido el término de Ley por tanto no existe vulneración. (Folio 69 a 73 c.o. 1ra instancia) DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la anterior decisión manifestando que él tiene reconocida su pensión desde el año 2015, y que fue a Colpensiones a solicitar información sobre el trámite de su pensión y ese mismo día el 7 de noviembre de 2017, le indicaron que su pensión se encuentra en trámite, sin tener en cuenta que es una persona de la tercera edad, cercano a los 90 años. Solicita se declare la nulidad y se envía la acción de tutela al Juez de Cereté Córdoba quien considera debió haber conocido de su acción de

tutela. (Folio 84 a 87 c.o.) CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria,

pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan

entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Test de Procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los

derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En el presente evento se pretende determinar si COLPENSIONES ha vulnerado los derechos a la vida, debido proceso y acceso a la pensión de vejez del actor, quien presentó solicitud el 7 de noviembre de 2017, con el fin de saber si ya había sido incluido en nómina y la entidad accionada ese mismo día le respondió que su solicitud se encontraba en trámite, siendo presentada la acción de tutela el 17 de noviembre de 2017. Perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos

en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”3 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia 3 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”4. (sfdt) De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración. En el presente asunto la acción de tutela se torna improcedente en el sentido de que si bien es cierto el actor manifiesta ser una persona de la tercera edad que está solicitando su pensión y tiene varios documentos para acreditar ello, lo cierto es que su solicitud fue

radicada el 7 de noviembre de 2017, indicándole Colpensiones ese mismo día que su solicitud había sido recibida con éxito y que sería estudiada, presentando la acción de tutela el 17 de noviembre de 2017, por tanto se debe esperar el término que tiene Colpensiones para verificar el estado de la pensión que es de cuatro meses. Por tanto, advierte la Sala que si bien se reúne uno de los presupuestos procesales en punto de: legitimación por activa y por pasiva, revisados con detenimiento tanto el fundamento de la acción de tutela como las normas que regulan el caso sometido a consideración, en esta oportunidad, la acción constitucional resulta improcedente por la existencia de otro mecanismo, pues el petente de amparo deberá esperar el término correspondiente para que se estudie su solicitud. 4 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 La conclusión anterior tiene respaldo en expresa y reiterada jurisprudencia constitucional que sobre el particular ha prevenido: “La acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acción u omisión el Juez incurre en una vía de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda expósita, pues, aquí la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acción, procede, como mecanismo transitorio, así

exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En el expediente se observa que la actora, pese a que el acto administrativo al cual imputa la vulneración de sus derechos tiene como fecha el 19 de octubre de 1994, no interpuso ninguna acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora, casi dos años después, a través de la acción de tutela, caducada la acción de nulidad, busca la actora que se reconozca su derecho conculcado. Las dos formas que admite el ejercicio de la tutela, la acreditan como medio judicial expedito para operar de manera inmediata ante la violación de un derecho fundamental. Darle curso a la acción de tutela, en las condiciones descritas, equivaldría a eliminar los términos procesales, los procesos ordinarios y especiales y a desconocer la organización misma de las diferentes jurisdicciones y la fijación de las correspondientes competencias. La acción de tutela, de otro lado, dejaría de ser subsidiaria o transitoria y se convertiría en medio judicial permanente y único para la defensa de los derechos fundamentales e, incluso, de los que se originan directamente en

la ley. En términos generales, la jurisdicción constitucional y el conjunto de los instrumentos que componen su arsenal defensivo, asume y promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y limita su intervención al control de los límites externos de su actuación con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes constituidos. La misión de la jurisdicción constitucional no es exactamente la de sustituir a los órganos del Estado, sino la de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional.” (Corte Constitucional SU-111/97 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En reciente pronunciamiento señaló la Corte Constitucional: “2.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y procedencia excepcional de ésta contra providencias judiciales. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede cuando no se cuenta con otros medios de defensa judicial de mayor o similar eficacia, salvo que sea necesaria en forma transitoria para evitar la realización de un perjuicio irremediable. A su vez la jurisprudencia ha precisado que la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria y no ha sido prevista para revivir términos judiciales precluídos, como tampoco para subsanar errores o yerros imputables a las partes, sino para restablecer los derechos fundamentales vulnerados por la autoridad judicial accionada[23]. Sobre el particular, esta Corporación ha expresado: En la misma providencia la Corte señaló que: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales

que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos”. (Resalta la Sala). Bajo esa perspectiva, es claro para esta Sala ad quem que la acción de tutela como ya se dijo deviene improcedente, pues según lo informa el artículo 86 de la Carta, ésta no procede cuando el presunto afectado dispone de otros medios de defensa como ocurre en el presente caso, donde como ya se expuso, el petente de amparo deberá esperar el término que tiene la accionada para dar respuesta, es decir frente a su solicitud de ingreso a nómina de pensionado. Allí ciertamente radica el carácter subsidiario o residual de dicha acción constitucional, y por el cual ésta no puede erigirse en mecanismo alternativo o sustitutivo de los procesos que, de conformidad con las reglas constitucionales y legales, están a cargo de las distintas jurisdicciones. En consecuencia, resulta imperativo para esta Sala, MODIFICAR el fallo proferido el 14 de diciembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, que NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor JUAN ANTONIO OVIEDO PERALTA, presentada contra COLPENSIONES y otro para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de todos los derechos invocados en la presente acción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 14 de diciembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, que NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor JUAN ANTONIO OVIEDO PERALTA, presentada contra COLPENSIONES y otro para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de todos los derechos invocados en la presente acción, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial