CSDJ - F23001110200020120000101ADJUNTA20130731153108-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., treinta (31) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 23001 11 02 000 2012 00001 01 Aprobada según Acta de Sala No. 30 de la misma fecha.

Ref.: Consulta incidente de desacato dentro de la acción de tutela de JORGE LUIS BERNAL GERMÁN contra COLPENSIONES.

ASUNTO Se procede a desatar el grado jurisdiccional de CONSULTA de la providencia del 19 de junio de 2013, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, decidió sancionar por desacato a la doctora ISABEL CRISTINA MARTÍNEZ MENDOZA, en su condición de Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, por incumplir la orden impartida dentro de la acción de tutela instaurada por el señor JORGE LUIS BERNAL GERMÁN.

ANTECEDENTES

1. Mediante fallo del 9 de octubre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, tuteló al ciudadano antes mencionado el derecho constitucional a la seguridad social, ordenando en 1 Sala conformada por los Magistrados MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA (Ponente) y

RAMÓN DE JESÚS JALLER DUMAR

Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO consecuencia “al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, o quien haga sus veces, especialmente el Jefe Departamento de Atención al Pensionado Seccional Atlántico, a que dicte nuevo acto administrativo resolviendo la pensión de invalidez de JORGE LUIS BERNAL GERMÁN, en el que se incluyan el número de semanas cotizadas con posterioridad al 17 de febrero de 2010, que es la fecha de estructuración de la invalidez; todo de acuerdo a las motivaciones de ésta decisión.”2

2. A través de escrito presentado el 13 de noviembre de 2012, el apoderado del accionante promovió incidente de desacato, al considerar que la entidad accionada, no había cumplido con la orden de amparo3.

3. En providencia del 16 de noviembre de 2012, el Magistrado sustanciador abrió el incidente de desacato previsto en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, y en consecuencia ordenó dar traslado del mismo al Departamento de Atención al

Pensionado del Instituto de Seguros Sociales Seccional Atlántico, y a

COLPENSIONES4.

4. El día 23 de noviembre de 2012, el Dr. OMAR DAVID PINEDA MONTENEGRO, en calidad de Gerente Nacional de Defensa Judicial (E) de COLPENSIONES, afirmó que el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, no había hecho entrega del

expediente administrativo del accionante, lo cual le impedía cumplir con la orden judicial, por lo que deprecó suspender el trámite del incidente, y se ordenara al ISS realizar la entrega inmediata del dossier, y luego de ello, otorgar un mes para resolver de fondo5. 2 Fls. 4 a 19, c. o. 3 Fls. 1 y 2, c. o. 4 Fl. 21, c. o. 5 Fls. 27 a 30 c. o. Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

5. El 6 de marzo de 2013, el Dr. BERNARDO JOSÉ VEGA VERGARA, Gerente del ISS en Liquidación, Seccional Córdoba, afirmó que esa entidad ya no tenía competencia para resolver sobre la pensión de invalidez del accionante, y era COLPENSIONES la llamada a cumplir el fallo de tutela; que precisamente en cumplimiento de las disposiciones normativas, el día 3 de octubre de 2012 se entregó toda la información a la nueva administradora del régimen de prima media6.

6. Por auto del 11 de marzo de 2013, el Magistrado sustanciador requirió a COLPENSIONES, para que informara “la denominación y el nombre del funcionario que dentro de la recién creada entidad pasó a cumplir las mismas funciones que desempeñaba el jefe de del Departamento de Atención al Pensionado Seccional

Atlántico - Bogotá D.C. en el ISS”.7

7. En tal virtud, la Dra. LINA MARÍA SÁNCHEZ UNDA, en calidad de Gerente

Nacional de Defensa Judicial (E), informó que la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones Económicas, estaba liderada por el Dr. HÉCTOR EDUARDO PATIÑO JIMÉNEZ, quien a su vez tiene a cargo las gerencias de RECONOCIMIENTO, liderada por la Dra. ISABEL CRISTINA MARTÍNEZ MENDOZA, y de NÓMINA, a cargo de la Dra. DORIS PATARROYO8.

8. Por auto de data 9 de abril de 2013, se ordenó oficiar a la Dra. ISABEL CRISTINA MARTÍNEZ MENDOZA, para que informara las razones por la cuales no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, y en tal virtud se emitió oficio que fue radicado el COLPENSIONES – MONTERÍA, el día 12 de abril siguiente9.

DECISIÓN CONSULTADA 6 Fls. 45 y 47, c. o. 7 Fl. 50, c. o. 8 Fl. 52, c. o. 9 Fls, 61 y 62, c. o. Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El incidente fue decidido en providencia proferida el 19 de junio de 2013, en la cual se impuso sanción de tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la doctora ISABEL CRISTINA MARTÍNEZ MENDOZA, por cuanto: “… la Sala no encuentra excusa que justifique porqué hasta la fecha COLPENSIONES no ha emitido el acto administrativo en los términos ordenados en

el aludido fallo de tutela… Quien ha incurrido en el desacato es la Dra. ISABEL CRISTINA MARTÍNEZ MENDOZA, quien lidera la Gerencia de Reconocimiento de COLPENSIONES, de conformidad con el memorial de abril 8 de 2013 – folios 52 a 54 c.o.-, suscrito por la Dra. LINA SÁNCHEZ UNDA en calidad de Gerente Nacional de Defensa Judicial (E) de la misma entidad, se resalta además que esta judicatura, mediante auto de abril 9 de 2013 ordenó oficiar a la Dra. MARTÍNEZ MENDOZA a fin de que informara si ya había cumplido con el mandato judicial y guardó silencio.” CONSIDERACIONES La competencia para que esta Corporación se pronuncie en sede de Consulta de la sanción por desacato impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, se encuentra consagrada en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cuando de un fallo de tutela se trata, en el cual se reconoce el amparo de algún derecho fundamental, esa orden deberá ser objeto de su cumplimiento inmediato, en los términos dispuestos por el Juez constitucional, razón por la cual se encuentra Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO establecido un procedimiento breve y sumario para imponer las sanciones contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, en caso de no

acatarse lo dispuesto en decisiones de esa naturaleza. En efecto, a través del incidente de desacato, el estado ejerce la herramienta idónea para determinar la responsabilidad del accionado (s) que ha incumplido un fallo de tutela, frente a lo cual puede imponer desde la sanción de arresto hasta la multa. Pero como toda actuación en la cual se investiga la conducta de un ciudadano, a tono con lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política10, debe respetar el debido proceso, no basta que se demuestre el incumplimiento del fallo, sino que debe quedar acreditada la negligencia o decisión del accionado en no querer cumplir la orden dada. 10 “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso…” Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es decir, el objeto del incidente de desacato es sancionar al responsable del incumplimiento del fallo de tutela, tal como lo establece el artículo 52 del decreto 2591 de 1991: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”.

Como el arresto es una de las sanciones que contempla la disposición transcrita para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión que el sujeto pasivo de la misma es la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Sólo ésta es pasible del mencionado tipo de sanción corporal, no así la entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato. La jurisprudencia del Consejo de Estado, así lo ha destacado: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el

incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden11”. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por eso entonces las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato deben ser notificadas no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las tutelas en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de tutela, so pena de vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, como ocurrió en el presente asunto.

En efecto, demostrado se encuentra que la doctora ISABEL CRISTINA MARTÍNEZ MENDOZA, Gerente de Reconocimiento de COLPENSIONES, no fue notificada personalmente del inicio del incidente de desacato, sino que simplemente se le ofició para que diera un informe relativo al no cumplimiento del fallo, el cual fue radicado en la Oficina que esa entidad tiene en la ciudad de Montería, tal como se establece en el sticker visible en el folio 62, sin que aparezca la firma de la mencionada servidora, sino como

antes se dijo, simplemente se radicó un oficio en una sucursal de la entidad accionada. Si además de lo anterior, la Gerente de Reconocimiento, no conoció del fallo de tutela que amparó el derecho constitucional a la seguridad social del señor BERNAL GERMÁN, pues para esa época el asunto estaba a cargo del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, se obligaba actuar con sumo cuidado en el trámite del incidente que concita la atención de la Corporación, en torno al debido conocimiento del doctora MARTÍNEZ MENDOZA de dicho trámite, máxime que ha debido requerirse a su superior para que hiciera cumplier el fallo de tutela, tal como lo prevé el inciso segundo del art. 27 del Decreto 2591: Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “… el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél” Por todo lo anterior, las actuaciones surtidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, desconocieron los derechos al debido proceso y defensa de la doctora ISABEL CRISTINA MARTÍNEZ MENDOZA, Gerente de Reconocimiento de COLPENSIONES, por no notificársele personalmente del incidente de desacato que culminó con la imposición de sanción de arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales

vigentes. Por lo tanto, con el fin de garantizar los derechos fundamentales vulnerados a la mencionada servidora, esta Superioridad declarará la nulidad de todo lo actuado desde el auto por cuyo medio se decretó la apertura del incidente de desacato, debiéndose además requerir al superior o superiores de dicha doctora, para hacer cumplir el fallo de tutela, tal como lo prevé el Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: ANULAR la actuación surtida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, dentro del incidente de desacato promovido por el señor JORGE LUIS BERNAL GERMÁN, contra COLPENSIONES, Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO a partir del auto del auto del 16 de noviembre de 2012, inclusive, por cuyo medio se dispuso su apertura, por lo argumentado en la parte motiva.

SEGUNDO: REGRESAR la actuación al seccional de instancia, para el debido cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Secretaria Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SALVAMENTO DE VOTO Aprobado en Sala del 060 del 31 de julio de 2013

RAD: 230011102000201200001 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago En esta oportunidad y con el respeto de siempre, se ve impelida la suscrita a tomar distancia de la decisión por la cual optó la mayoría de la H. Sala, por cuanto la orden de tutela se le impartió expresamente al “Jefe de Departamento de Atención al Pensionado”; con posterioridad, - por inferencia Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO – el Juez de Tutela deduce que ese Jefe de Departamento es el mismo Gerente de Reconocimiento y lo sanciona con tres días de arresto.

Así las cosas, la Sala resuelve anular la actuación surtida porque previamente no se requirió al Superior para que hiciera cumplir la orden. De allí que la suscrita se aparte de la decisión mayoritaria por las siguientes

razones:

1. La orden de tutela fue mal impartida y estando de por medio una medida privativa de la libertad, ese mandato debe ser claro, preciso, puntual con señalamiento directo e inequívoco de su destinatario.

2. Siendo la nulidad un remedio “ultima ratio”, debe acudirse por ejemplo a la sentencia T-086/03, instando a que el Juez de Tutela para que modifique la orden, no la decisión. 3.De convenir en una nulidad, debió pensarse en que – ante todo – había que corregir la orden, siendo el arresto una medida extrema, no puede haber ningún desfase entre: la orden – el destinatario de la orden – eñ incumplimiento de la orden.

En estas consideraciones estriba, pues, el disenso, muy respetuoso, de la suscrita respecto de la decisión mayoritariamente aprobada por la H. Sala. De los Honorables Magistrados, Consulta incidente de desacato Radicación 23001 11 02 000 2012 00001 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada Fecha ut supra