CSDJ - F23001110200020120000701ADJUNTA20121205175507-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 230011102000201200007 01

Asunto: Impugnación Decisión: declara nulidad

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. ,Cinco (05) de diciembre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta Nº 102 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se haría forzoso para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, revisar por vía de impugnación, el fallo de tutela de fecha (17) de julio de 2012, proferido por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1 mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora GEORGINA ETEL MINA BULA contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL -ISS-, sino 1 Ponencia presentada RAMÓN DE JESÚS JALLER DUMAR Sala Conformada con el Dr. Miguel Alfonso mercado Vergara. se observara la presencia de irregularidad sustancial e insaneable cuya declaratoria se impone de oficio. ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Invoca la actora como derechos fundamentales vulnerados a la igualdad y el debido proceso. HECHOS La señora Georgina Etel Mina Bula señaló que por el fallecimiento de su esposo Dagoberto Antonio Vergara Padrón quien estuvo vinculado al

Instituto de Seguros Sociales, presentó demanda en contra de la mencionada entidad a fin de que se le reconociera la pensión de sobreviviente. El ISS mediante resolución No. 10510 del 11 de octubre de 2006, resolvió negarle la pensión de sobreviniente y concederle la indemnización sustitutiva de la misma, con el argumento de que el causante murió en vigencia de la ley 797 de 2003 y no cumplió los requisitos de la precitada Ley. Afirmó que posteriormente, dicha pensión fue reconocida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería. Decisión que al ser apelada, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Segunda de Decisión Civil Familia -Laboral-. Frente la anterior decisión, su apoderado interpuso recurso de Casación el cual fue concedido por dicha Corporación y el cual fue declarado desierto por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboralmediante proveído de 10 de junio de 2010. Afirmó que su apoderada al presentar la demanda ordinaria laboral en contra del ISS, se equivocó en narrar los hechos de la demanda al señalar que su esposo murió por causas de origen común, cuando falleció por VIH (sida), enfermedad que se debe considerar como profesional, por lo anterior, dicha entidad debió pensionarlo a dictaminársele dicha enfermedad. Destacó que su esposo la última vez que cotizó lo hizo en un fondo privado, teniendo cómo último patrón a la Industria Berna Ltda de Medellín, entre el año 1999 y 2000, que es cuando le descubren la referida enfermedad.

Finalmente, señaló que su situación económica es precaria, pues tanto ella como su núcleo familiar dependían de su esposo (fallecido) y en la actualidad no cuenta con un trabajo distinto al de las labores domésticas, y esta a cargo de su hija quien padece de síndrome de Torne. Allegó junto con el escrito de tutela copia de la historia clínica del señor Dagoberto Antonio Vergara Padrón, expedida por el Hospital San Jerónimo de Montería (Fl. 1 a 35 del c.o.). PRETENSIONES Solicitó la actora se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la pensión de sobreviviente a que tiene derecho, teniendo en cuenta que su esposo falleció como consecuencia de una enfermedad profesional como es el V.I.H. ACTUACIÓN PROCESAL De la acción que nos ocupa conoció en primera instancia el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba2, quien dispuso entre otros por auto del 4 de julio del 2012, avocar el conocimiento, correr traslado a la entidad accionada3, y ordenó la práctica de pruebas. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL ISS El doctor Bernardo Vega Vergara en su calidad de Gerente del ISS Seccional Córdoba, dio respuesta a la presente acción, manifestando que la accionante solicita se le reconozca la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta los aportes en pensión realizados por su difunto cónyuge, Dagoberto Antonio Vergara Padrón; prestación esta que fue negada por el ISS, por no reunir los requisitos legales exigidos para ello, debido a que en la fecha en que falleció

el asegurado, la Ley 797 de 2003, en su artículo 12 preceptúo: “ muerte causada por enfermedad: si es mayor de veinte (20) años de edad haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento”, y el prenombrado asegurado no cumplió con estos requisitos. Adujo que no entiende el porque la señora Mina Bula precisa que el VIH que padecía su cónyuge era una enfermedad profesional, pues no es competencia de ella afirmarlo, pues le corresponde a la EPS, determinar del riesgo de la enfermedad que padece una persona, es decir, si es común o profesional; además si la enfermedad es profesional debe existir un dictamen proferido por la ARP que así lo indique, o de lo contrario si es común el 2 Fls. 36 a 38 c.o. 3 Como entidad accionada aparece el Instituto de los Seguros Sociales. dictamen debe ser expedido por el médico laboral del fondo de pensiones donde se encuentre afiliado. Aduce que existiendo una sentencia que se presume esta debidamente ejecutoriada y que hace tránsito a cosa juzgada, pretenda por una acción de tutela se conceda una pensión a la cual no tiene derecho, en tanto que la misma es improcedente para dirimir esta clase de litis, pues para ello esta la justicia ordinaria laboral o contenciosa administrativa según el caso. Recalca que el caso objeto de esta acción tutelar ya fue resuelto por la jurisdicción competente; proceso ordinario en el cual existió una etapa probatoria, es así, que en la presentación de la demanda la accionante debió

aportar todas las pruebas, por lo que no puede pretender en esta instancia afirmar que la enfermedad era común y no profesional, pues como se anotó esto le corresponde estipularlo en un dictamen médico – laboral. Indicó que se debe tener en cuenta que existe una sentencia de segunda instancia, que revocó la que le había concedido el derecho, es decir, que no es acreedora de una pensión de sobrevivientes, por lo anterior, por vía de tutela no debe ser reconocido. Finalmente aclaró que el ISS Seccional Córdoba no tiene competencia, para resolver prestaciones económicas, pues la misma radica en el Departamento de Atención al pensionado del Seccional Atlántico. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 17 de julio de 2012, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, en Sala Dual de Decisión, declaró improcedente la acción constitucional, ante la inexistencia de un perjuicio irremediable. Argumentó que aunque el principio de improcedencia tiene excepciones, en el caso sub examine no se satisfacen las condiciones señaladas por la jurisprudencia para que se haga procedente el amparo, en tanto que no existe la certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de la señora MINA BULA, si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo por vía de tutela; agregando que tampoco se encuentra demostrado en el expediente la afectación del mínimo vital a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar. Puntualizó que no hay lugar a pensar que el derecho pensional que reclama la demandante fue negado de manera caprichosa o arbitraria por parte de la

entidad demandada, pues la resolución No. 10510 del 11 de octubre de 2006, que contiene la negativa de reconocimiento e la pensión de sobreviviente, tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento en el que se estructuró la invalidez de la demandante, y cuyos requisitos no cumplía su cónyuge al momento de su fallecimiento. De otra parte, el Seccional de Instancia adujo que lo pretendido por la demandante en sede de tutela es establecer que la enfermedad padecida por el señor Dagoberto Antonio Vergara Padrón, era de tipo profesional y por ende se le reconozca el derecho a la pensión, lo cual escapa de las competencias del juez de tutela, ya que dentro del proceso ordinaria laboral adelantado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, la accionante tuvo la oportunidad de alegar dicha problemática y que se determina a través de la EPS a la cual estaba afiliado el señor Vergara Padron, el riesgo de su enfermedad, es decir, si es común o profesional. Concluyó que el asunto bajo estudio es cosa juzgada en razón de haberse sometido a las instancias de rigor, y si bien es cierto, ese medio de defensa resultó ineficaz para la actora, todo ello se debió a la falta de los requisitos legales establecidos para tal fin. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El aquí accionante impugnó el fallo de primera instancia tal como se observa en el escrito visto a folios 80 a 84 del cuaderno original, reiterando su inconformidad acerca de la normatividad que fue invocada para negar su

pensión de sobreviviente, y agregando que se debe tener certeza sobre la existencia de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales y los de su hija enferma, pues la pensión es el único medio que tiene a su alcance para suplir sus necesidades y las de su familia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Conforme a los postulados del artículo 86 de la Carta Fundamental, cualquier persona podrá intentar acción de tutela ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo, o por quien actúe en su nombre, a fin de obtener la protección de los derechos fundamentales constitucionales, cuando quiera que estos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos expresamente señalados por el Decreto 2591 de 1.991.

El asunto materia de discusión en esta oportunidad, está determinado en la elucidación de si se reúne causal alguna de procedibilidad genérica que haga viable la revisión de la decisión administrativa y judicial cuestionada en sede de tutela, para su corrección en el evento de haber socavado el debido proceso de la accionante, por la indebida aplicación de las normas consagradas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora. No obstante, considerado el fallo objeto de disenso, advierte esta instancia que en el presente caso no se ha integrado en debida forma el litis consorcio necesario, lo cual constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso y una causal de nulidad, toda vez que desde el introito del escrito de tutela se advierte4 que la inconformidad del accionante se extiende a la

decisión proferida5 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Segunda de Decisión CivilFamilia laboral, de fecha 7 de agosto de 2009, por medio de la cual revocó en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, que reconoció a la aquí accionante señora Georgina Etel Mina Bula, el derecho a la pensión de sobreviviente generada por la muerte del señor Dagoberto Antonio Vergara Padron a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para en su lugar ordenar ABSOLVER a la mencionada entidad de las pretensiones de la demanda. En estas condiciones, máxime cuando la accionante esgrime como uno de los pilares de su censura la negativa del reconocimiento de su pensión de sobreviviente que si bien es cierto en principio fue negada por el Instituto de Seguros Sociales, posteriormente el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, concedió la misma, decisión que fue revocada por parte del 4 Consúltese folios 1 a 3 de los hechos (cuaderno original de la actuación de amparo) 5 Fallo de fecha 24 de abril de 2009. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Segunda de Decisión CivilFamilia laboral, forzoso se hacía vincular, en calidad de integrante por pasiva, a la actuación, al mencionado Despacho y Corporación Judicial, en la condición ya indicada en renglones precedentes, ya que en el evento de prosperar la pretensión de tutela, sus decisiones se verían en un momento dado involucradas con dicho fallo, aunado el hecho que se podría advertir presuntamente irregularidades en las mismas lo que conllevaría

estar ante la presencia de una investigación disciplinaria. En efecto, los prenombrados deben ser vinculados a la presente actuación procesal, a fin de no conculcarse su derecho fundamental al debido proceso, brindándoseles la oportunidad de ejercer los derechos de contradicción y defensa que les asiste, al tener intereses comprometidos en las resultas de éste trámite de protección constitucional. Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional, en Auto 165 del diez (10) de julio de dos mil ocho (2008) con ponencia de la Doctora CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, manifestó: “Esta Corporación de manera reiterada, ha considerado que la debida integración del contradictorio por parte de los jueces de tutela, se constituye en una forma de materializar el derecho fundamental al debido proceso, y es una manifestación de los principios de informalidad y oficiosidad, en tanto “[e]l contenido del fallo no puede ser inhibitorio” (Decreto 2591 de 1991, Art. 29, parágrafo). En ese orden de ideas, el juez de tutela está en la obligación de poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, al tener la facultad de poner en conocimiento de los demandados las actuaciones que se inician en su contra, para que ellos puedan pronunciarse respecto de las pretensiones del actor, aportar y solicitar pruebas que desvirtúen las peticiones del libelo, con el fin de que se refleje en el fallo de tutela un análisis congruente de todas las etapas procesales.6 De igual manera, ha establecido que el principio de informalidad7, no debe ser entendido de

manera absoluta, en tanto el juez en el Estado Social de Derecho, como garante de los derechos fundamentales, debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, entre las que se encuentra la debida conformación del contradictorio. Sobre el particular sostuvo: “[E]l principio de informalidad adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración (…) del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado8, ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”9 En este punto, es menester precisar que en varios de sus pronunciamientos, la Corte ha sostenido que si bien es cierto, en principio es el accionante quien debe indicar cuál es la autoridad o el particular que ha provocado la vulneración de los derechos fundamentales reclamada, esto no imposibilita al Juez Constitucional, en virtud del principio de oficiosidad, para que vincule una parte o un tercero con interés legítimo en el resultado del proceso, pues 6 Auto 052 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

7 Mediante Auto 021 de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis, esta Corporación consideró que “la simplificación del trámite a que está sometida la acción de tutela no puede significar un desconocimiento del debido proceso a que están sometidas las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.). De ahí que el juez constitucional en asuntos de tutela deba comunicar la iniciación del trámite tanto al sujeto pasivo de la acción como a terceros que resulten afectados con la decisión.” 8 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Auto 287 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. se trata de una actuación que en últimas, está encaminada a garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto señaló: “[Cuando el juez considere (...) que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas, aquél está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela. “Debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones el particular que impetra la acción ignora o no sabe identificar a las autoridades que considera han violado o amenazado sus derechos fundamentales, simplemente porque no conoce la complicada y variable estructura del Estado. No puede exigírsele a la persona que invoca la protección constitucional que sea un experto en la materia, y menos en el trámite de un proceso que se distingue por su informalidad y en virtud del

cual debe el juez desplegar todos sus poderes para esclarecer los hechos que le dieron origen”.10 Otra de las manifestaciones del debido proceso en el trámite de la acción de tutela, es a la que hace mención el Decreto 2591 de 1991, (Art. 16), al referirse a las notificaciones, establece que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.” Asimismo, el Decreto 306 de 1992 (Art. 5°), sobre el particular preceptúa lo siguiente: “De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” 10 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo De igual forma, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión que efectúa el Decreto 306 de 1992 (Art. 4°), son aplicables para el trámite de la acción de tutela, razón por la cual “resulta imperioso puntualizar que, de conformidad con lo previsto en los numerales 8 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de la

acción de tutela, cuando no se vincula en legal forma al proceso a los particulares o a las autoridades que tienen la calidad de partes, procede decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado”.”11 Téngase presente que con la normatividad traída a comentario, ha pretendido nuestro legislador que todas las partes o terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial para que sea cumplida por una entidad pública o un particular, cuando ni siquiera ha tenido la oportunidad de ser oído durante el trámite tutelar, como acontece en el presente caso respecto del doctor JULIO RAFAEL TORDECILLA PAYARES en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Montería y de los doctores GUSTAVO MANUEL JIMENEZ PERALTA, CARMELO DEL CRISTO RUIZ VILLADIEGO Y CRUZ ANTONIO YÁNEZ ARRIETA, Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Segunda de Decisión CivilFamilialaboral, asistiéndoles el derecho a concurrir y expresar la repulsa o la conformidad que a bien tengan. Como consecuencia de lo anterior, SE DECRETARA la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir inclusive del auto admisorio proferido el día 4 de julio del 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, a fin de que

11 A-132A de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias de los prenombrados. En este orden de ideas, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada, y así se consignara en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, R E S U E L V E: PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir inclusive del auto admisorio proferido el día 4 de julio del año en curso proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, a fin de que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias de los doctores JULIO RAFAEL TORDECILLA PAYARES en su condición de Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería y GUSTAVO MANUEL JIMENEZ PERALTA, CARMELO DEL CRISTO RUIZ VILLADIEGO Y CRUZ ANTONIO YÁNEZ ARRIETA, Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Segunda de Decisión CivilFamilia –laboral-, de conformidad a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone la inmediata

devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

MAGISTRADA MAGISTRADO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO WILSON RUIZ

OREJUELA

MAGISTRADO MAGISTRADO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADA

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

PPR