CSDJ - F23001110200020130000101ADJUNTA20130419161639-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el cinco (05) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado según Acta Nº 029 de la fecha. Radicado Nº 230011102000201300001 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negado el impedimento manifestado por la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor HUMBERTO SEGUNDO TEJADA DE LA OSSA contra la sentencia del 30 de enero de 2013, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, mediante la cual declaró improcedente el amparo deprecado contra COLPENSIONES. HECHOS Fueron resumidos por la primera instancia así: 1 Con ponencia del Magistrado Miguel Alfonso Mercado Vergara en Sala con el Magistrado Ramón de Jesús Jaller Dumar “Mediante escrito –folios 1 a 10 c.o.-, el Dr. JIMENEZ SANTAMARIA dirige demanda a ésta Corporación, en el cual relata lo siguiente: Manifiesta que su representado tiene 64 años de edad y desde 2010 le fue diagnosticado un tumor maligno en el recto (cáncer), el cual le está siendo tratado y que debido al cuadro patológico que presenta fue sometido a varios

tratamientos de quimioterapia, estando en peligro de fallecer. Por tal razón expresa el togado que su prohijado presentó síntomas de depresión y ansiedad, para lo cual se hizo necesario tratamiento psicológico; agrega que consecuentemente estos factores imposibilitaron anímicamente a su mandante tomar la decisión y a que no se impetrara de forma inmediata la presente acción constitucional. Teniendo en cuenta las especiales condiciones del accionante, se hace necesaria una especial protección del Estado… Anota que haciendo una sumatoria del tiempo total laborado por el peticionario como servidor público en las entidades descritas en precedencia, resulta un total de 17 años, 2 meses y 18 días. En el sector privado el señor TEJADA DE LA OSSA laboró un total de tiempo de servicio de 5 años, 10 meses y 21 días. Resalta que en tal virtud, su mandante al ser beneficiario del régimen de transición solicitó la pensión de jubilación por aportes desde que cumplió la edad de 60 años, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 inciso 1 de la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de tiempo de servicio tanto del sector público como del privado para el reconocimiento de dicha subvención. Mediante la resolución No. 9994 de 23 de agosto de 2011 la entidad accionada reconoce que el solicitante es beneficiario del régimen de transición, y que cotizó al I.S.S. un total de 2182 días, equivalente a 5 años, 10 meses y 21 días los cuales fueron cotizados por el sector privado, no teniendo en cuenta con esto el tiempo laborado por el señor TEJADA DE LA

OSSA en el sector público, es decir, 16 años por argumentar que dichas entidades no cotizaron con el Instituto de Seguro Social. Por tal razón la institución demandada niega la pensión de jubilación por aportes, desconociendo con esto el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 inciso D, apartándose así mismo de la sentencia T-275 de 19 de abril de 2010 M.P. Dr. JORGE PRETELT CHALJUB que ordena en el caso resuelto tener en cuenta el tiempo laborado por el INDERENA y otras entidades para el reconocimiento pensional del allí accionante. Expresa además el togado que el accionante interpuso recurso de apelación contra dicha resolución que le denegó la pensión de jubilación, siendo confirmada tal decisión mediante Resolución No. 1907 de 24 de noviembre 2011 (sic), quedando agotada la vía gubernativa. Por último resalta el doctor JIMENEZ SANTAMARÍA, la providencia de la H. Corte Constitucional T-275 de 19 de abril de 2010 M.P. JORGE PRETELT CHALJUB, por cuanto se configuran los mismos presupuestos fácticos y el accionante está en las mismas condiciones que el señor TEJADA DE LA OSSA. Completa anotando la providencia de la misma Corporación C-539 de 6 de julio de 2011 M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, artículo 10 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 17 de enero de 2013, se dispuso admitir a trámite la

acción de tutela y se ordenó notificar a la accionada2. Sin que se hubiese recibido intervención alguna. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el día 30 de enero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, en el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el apoderado judicial del señor HUMBERTO SEGUNDO TEJADA DE LA OSSA, al estimar que la acción de tutela fue instaurada tardíamente, si en cuenta se tiene que se ataca la Resolución 009994 de agosto 23 de 2011 y acudió al Juez Constitucional el 16 de enero de 2013, es decir casi dos años después, 2 Folios 83 y 84 sin que se haya demostrado la existencia de fuerza mayor o de otra naturaleza que le haya imposibilitado actuar de forma inmediata3. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el apoderado del señor TEJADA DE LA OSSA, lo impugnó señalando que sí se demostró la existencia de causas justificativas de la demora en acudir al Juez de tutela, las cuales no fueron valoradas por la primera instancia, pues no tuvo en cuenta “la historia clínica del accionante, la certificación del psicólogo y olvidando por demás el paro surgido en la rama jurisdiccional y posterior periodo de paro surgido en la rama jurisdiccional y posterior periodo de vacancia judicial”4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3 Folios 88 a 95 4 Folios 100 a 105 Asunto concreto. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la negativa de la entidad accionada a reconocer la pensión de jubilación al actor, mediante la Resolución 0009994 del 23 de agosto de 2011, confirmada mediante la Resolución 1907 del 24 de noviembre de ese mismo año. Observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñados para hacer cumplir la ley y de contera, los

derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de actos administrativos que pueden ser atacados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un

mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se

declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20055 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en

el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. En este orden de ideas, es evidente que los actos administrativos por medio de los cuales la entidad accionada negó la pensión de jubilación al actor, pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 5Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos.

Además en el presente caso no se alegó la existencia de perjuicio irremediable alguno, sin que las enfermedades que padece lo sean, toda vez que desde el año 2009 el accionante presenta un tumor maligno en el recto y síntomas depresivos, por los cuales ha sido tratado médicamente en los últimos años y actualmente continúa con tales padecimientos, lo que no le impidió conferirle poder a un profesional del derecho para presentar esta Acción de Tutela, lo cual puede hacer, para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Aunado a lo anterior, no puede alegarse que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia

de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”6. No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Precisamente, sobre la improcedencia por inexistencia de perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la

improcedencia dijo: 6 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia No. T435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” 7 (sic para lo transcrito). Será entonces aquella instancia jurisdiccional, la que disponga si dicha decisión administrativa de la entidad accionada contradice la ley o la Constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad

pública o privada según lo disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional de tutela el llamado a ordenar el reconocimiento de pensiones de jubilación, cuando para ello se previeron mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la 7 Sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. Por último, frente al derecho a la igualdad alegado al omitir dar aplicación a la sentencia T-275 de 19 de abril de 2010 M.P. Dr. Jorge Pretelt Chaljub que ordena en el caso resuelto tener en cuenta el tiempo laborado por el INDERENA y otras entidades para el reconocimiento pensional del allí accionante, caso similar al suyo, es menester indicar que los fallos de tutela dictados por la Corte Constitucional tienen efectos inter partes, es decir, solo son vinculantes para los sujetos que intervienen en ese asunto y sus efectos

no se extienden a quienes creen estar en igual situación, razón por la cual no puede predicarse vulneración al derecho a la igualdad. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “…En efecto, en estos casos, la sentencia del juez constitucional tiene efectos interpartes y, en consecuencia, no origina derechos u obligaciones para quien no fue parte del proceso. En este sentido, la Corte ha señalado que los efectos de las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia no pueden extenderse a terceras personas ajenas al proceso, así estas puedan eventualmente, encontrarse en la misma situación de alguna de las partes de la acción previamente fallada. A este respecto ha dicho la Corte: “(L)a tutela es un mecanismo que se activa exclusivamente a título individual y la decisión que se adopta tiene efectos entre las partes que concurrieron al proceso y no generales, esto es, en relación con otras personas que eventualmente puedan encontrarse en la misma situación…”8 (resaltado nuestro). Luego entonces, se negará la protección en lo referente al derecho a la igualdad. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el apoderado judicial del ciudadano

HUMBERTO SEGUNDO TEJADA DE LA OSSA contra COLPENSIONES,

en el siguiente sentido:

I. NEGAR la protección al derecho a la igualdad.

II. CONFIRMARLO EN TODO LO DEMÁS, pero conforme a las

motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 8 Sentencia T-407 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACCIÓN DE TUTELA Rad. 230011102000201300001 01

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA

ACCIONANTE: HUMBERTO SEGUNDO TEJADA DE LA OSSA ACCIONADO: COLPENSIONES Aprobado Según acta de Sala No. 029 del 17 de Abril de 2013.

SALVAMENTO DE VOTO.

MAGISTRADO: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS “Una sentencia de tutela que no tenga en cuenta las condiciones del actor, no puede ser justa, equitativa ni jurídica” A continuación y con el respeto que merece la Sala, manifiesto las razones por las cuáles discrepo de la determinación tomada por la mayoría en el

presente asunto constitucional. El señor HUMBERTO SEGUNDO TEJADA DE LA OSSA, instauró acción de tutela contra COLPENSIONES , por negarle el reconocimiento de la pensión vejez y la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; estima vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y debido proceso. En decisión de primera instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, declara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto considera que no se cumple con el reconocimiento de la inmediatez, al no haber entablado el reclamo constitucional oportunamente. Esta Sala en determinación de segunda instancia, modifica, niega la protección al derecho de la igualdad y confirma la improcedencia del amparo en lo que atañe a los demás derechos invocados por no cumplirse con el requerimiento de la subsidiaridad, ya que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como es la nulidad y el restablecimiento del derecho ante lo contencioso administrativo. Con dicho discurrir la Sala desconoce no solo uno sino varios pronunciamientos judiciales que integran línea jurisprudencial forjando el precedente. En efecto, la doctrina jurisprudencial es unánime al señalar que la tutela sólo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas9. No obstante, la Corte Constitucional ha precisado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar

lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional ya que es necesario considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable10. En igual sentido se manifestó la Corte Constitucional en otra oportunidad, al señalar que la acción de tutela será procedente cuando: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional11”. Siendo ello así como en efecto lo es, se concluye para el caso en estudio que a pesar de que el actor cuenta, con otro medio de defensa judicial como lo es el medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del 9 Sentencia T – 067 de 2006 M. P. Eduardo Montealegre Lynett 10 Sentencia T – 467 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda. 11 Sentencia T-072/11 derecho, no debe pasar por alto que el artículo 86 Superior hace una salvedad, esto es, que con la tutela se evite un perjuicio irremediable. Perjuicio irremediable Se analizará, si con la presente acción se evita la ocurrencia de un perjuicio

irremediable, frente al tema la Corte ha manifestado que: “el perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño. La Corte ha establecido una serie de criterios conforme a los cuales debe evaluarse sí, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia u ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección. Tales presupuestos aluden a que el perjuicio es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales12”. En la sentencia 458/94 la Corte Constitucional definió el perjuicio irremediable enlos siguientes términos: “La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como "mecanismo transitorio" y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente. Es decir, se

trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente”. 12 Sentencia T-577A/11. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que el perjuicio irremediable es aquel que genera un daño en la persona el cual no puede ser resarcido, es decir que este daño evita de manera alguna la reivindicación de las cosas, caso en el cual solo podría ser mesurado en dinero dada las circunstancias de imposible restablecimiento. En atención a lo esgrimido y aplicando dichos derroteros jurisprudenciales a la situación del señor HUMBERTO SEGUNDO TEJADA DE LA OSSA, apreciamos que se trata de una persona mayor de sesenta y cuatro años (64) que padece un cáncer agresivo desde el año 2010 y como consecuencia d ello serios trastornos depresivos los cuales se encuentran avalados clínicamente13. Si bien es cierto como quedó demostrado el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones, considera el suscrito Magistrado, que dicho mecanismo resulta deficiente e ineficaz al momento de evitar un perjuicio, debido a la demora que acarrearía el tramite procesal del medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho al ser incoado por el actor. Dicha demora perturbaría el acceso real del accionante a la administración de justicia, contando tan sólo con una remota posibilidad de reconocimiento de su derecho pensional, sin que pueda desdeñarse que se trata de una persona que requiere especial

protección constitucional amén de su discapacidad forjada en la grave enfermedad que padece. Todo lo anterior entonces, no sólo sugería sino que exigía el estudio sustancial del asunto planteado por que ante las precisas circunstancias 13 Consúltese folios 12 y s.s. del cuaderno principal de tutela. particulares advertidas, sí se superaba el test de procedibilidad, máxime cuando la acción se orientaba a evitar la configuración de un perjuic