CSDJ - F23001110200020130000102ADJUNTA20140929142908-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto el 26 de septiembre de 2014 Radicado Nº 230011102000201300001 02 Aprobado según Acta de Sala Nº 079 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negados los impedimentos a los Honorables Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO1, sería del caso resolver la CONSULTA respecto de la sanción de arresto por tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que le impuso la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba2, al Representante Legal de COLPENSIONES, por encontrar que incurrió en desacato a la decisión de tutela proferida por la Corte Constitucional del 16 de diciembre del 2013, de no ser por la existencia de irregularidad sustancial que vicia el procedimiento. 1 En Sala 016 del seis (6) de marzo de 2013. 2 Providencia del 5 de agosto de 2014 proferida por el Magistrado Ponente Miguel Alfonso Mercado Vergara en sala con el Magistrado Ramón de Jesús Jaller Dumar.

HECHOS

Fueron resumidos por la Sala de primera instancia en los siguientes términos: “…El abogado AROL GUILLERMO JIMENEZ SANTAMARIA solicita se le de aplicación a los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 en razón del incumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional en fecha de diciembre 16 de 2013, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor HUMBERTO SEGUNDO TEJADA DE LA OSSA, ordenando a la accionada que en término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de dicha sentencia revocara las Resoluciones 9994 de agosto 23 de 2011 y 1907 de noviembre 24 de 2011, y expidiera otra reconociéndole la pensión de vejez a dicho ciudadano, sumando el tiempo laborado por éste con el antiguo INDERENA y con la CVS, al igual que los periodos cubiertos como trabajador independiente” En revisión de tutela la Corte Constitucional3 ordenó: “a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, por conducto de su representante legal o quien al efecto haga sus veces, que en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha realizado, revoque las Resoluciones 9994 de agosto 23 de 2011 y 1907 de noviembre 24 de 2011, y en su lugar expida otra, sumando el tiempo laborado por Humberto Segundo Tejada de la Ossa, identificado con cédula de ciudadanía

19.062.619 de Bogotá, con el antiguo Inderena y con la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, CVS, al igual que los períodos que 3 Sentencia T – 940/13 Magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla en Sala con los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos. cubrió como trabajador independiente, a partir de lo cual le reconozca la pensión de vejez según lo que se ha acreditado, con inclusión en la nómina respectiva, le cubra lo ya causado en lo que no esté prescrito y se la continúe pagando en la periodicidad debida.” ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de julio de 2014, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, Sala Jurisdiccional Disciplinaria por intermedio del Magistrado Ponente, admite dar el trámite incidental y ordena notificar del mismo al Representante Legal de Colpensiones o quien haga sus veces, requiriéndolo además para pronunciarse sobre la solicitud del desacato. - Obra a f. 32 del cuaderno del incidente de desacato la comunicación del 23 de julio de 2014 en la cual se le hace la notificación y requerimiento atrás indicado, al REPRESENTANTE LEGAL DE COLPENSIONES O QUIEN HAGA SUS VECES. Notificación que inicialmente fue errada y luego presuntamente corregida (ver f. 29) No obra ninguna actuación que indique haberse obtenido respuesta de la entidad Colpensiones, y según la providencia consultada, ésta guardó silencio pese a conocer del trámite, de tal suerte que no sabemos si hubo

cumplimiento o no de la tutela de la Corte Constitucional, objeto de este incidente. De la providencia consultada. En fallo dictado el 5 de agosto de 2014, el Seccional de instancia, declaró que el Representante Legal de COLPENSIONES, incurrió en desacato a la sentencia de tutela dictada el 16 de diciembre de 2013 Por la Corte Constitucional y en consecuencia, le impuso sanción de tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En consideración a que de la entidad COLPENSIONES no hubo respuesta al requerimiento de desacato manifestó el a quo: “La postura adoptada por la administradora de pensiones prueba a ésta Sala que no se ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional (…) Y como argumento central para conceder el desacato anotó: “Para ésta Judicatura no existe razón que justifique porqué a la fecha COLPENSIONES no ha emitido el acto administrativo en los términos ordenados en la aludida providencia, pues desde que oficialmente se le comunicó el fallo de Revisión, mediante oficio de fecha mayo 23 de 2014 –folio 111 cuad. Orig. De tutelaha transcurrido más de un mes y el término para su cumplimiento era de cinco (5) días”. Esta decisión fue notificada según oficio CSJSJD – 1109-14 del 6 de agosto de 2014 al REPRESENTANTE LEGAL DE COLPENSIONES O QUIEN HAGA SUS VECES, el cual fue enviado por CORREO

CERTIFICADOFRANQUICIA POSTAL4

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten 4 Folios 56 y 59 cuaderno del incidente de desacato. vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. De acuerdo, pues, con las reglas de competencia que se practican dentro de un sistema jerarquizado como el nuestro, es claro que en tratándose del grado jurisdiccional de consulta al interior de los trámites de desacato, jurisdicción y competencia le asisten a ésta Sala cuando la decisión sancionatoria es adoptada por una Sala Jurisdiccional Disciplinaria de cualquier Consejo Seccional de la Judicatura, pues en la estructura escalonada de esta jurisdicción disciplinaria, la Colegiatura Superior se constituye en órgano límite de la misma. Del asunto en concreto y la solución. Se trata de verificar por vía de consulta, hasta qué punto hay respuesta reprensible frente al incumplimiento alegado por la parte actora en la tutela y objetivamente constatado por el Seccional de instancia, respecto de la orden de tutela impartida en sentencia T – 940/13 en la cual ordena “a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, por conducto de su representante legal o quien al efecto haga sus veces, que en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha realizado, revoque las

Resoluciones 9994 de agosto 23 de 2011 y 1907 de noviembre 24 de 2011, y en su lugar expida otra, sumando el tiempo laborado por Humberto Segundo Tejada de la Ossa, identificado con cédula de ciudadanía 19.062.619 de Bogotá, con el antiguo Inderena y con la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, CVS, al igual que los períodos que cubrió como trabajador independiente, a partir de lo cual le reconozca la pensión de vejez según lo que se ha acreditado, con inclusión en la nómina respectiva, le cubra lo ya causado en lo que no esté prescrito y se la continúe pagando en la periodicidad debida.” La Nulidad: Aparte, entonces, de ese elemento -que es el objetivoera también indispensable que la jurisdicción constitucional, sobre la cual en sede de tutela pesa la carga probatoria5, que sólo se invierte en muy específicos eventos6, acreditara probatoriamente hasta qué punto, respecto de la orden de tutela en concreto, la entidad COLPENSIONES por intermedio de su Representante Legal o quien haga sus veces, incurrió en un dolo o una culpa sancionable, pero ante todo quién es el funcionario que debe acatar la orden debidamente identificado como corresponde al derecho sancionador, naturalieza que le es propia a los incidentes por incumplimiento de las disposiciones dadas por el Juez constitucional. No le tocaba, al juez del desacato -en desmedro de sus potestades probatorias oficiosasesperar expectante si, por su propia iniciativa, se

demostraba la responsabilidad subjetiva de la persona a cargo de la entidad tutelada, es decir, COLPENSIONES, ni hubo el más mínimo esfuerzo para 5 Sentencia T-552 de 1994, doctor José Gregorio Hernández: “Ha observado la Corte en el presente caso la total carencia de material probatorio acerca de los hechos planteados por la accionante. La desidia del juez resulta ostensible. Se limitó a negar la tutela por razones de índole puramente formal, sin entrar para nada a verificar el fondo de la situación sometida a su conocimiento. Fue necesario, entonces, verificar los hechos ya en sede de revisión -donde las pruebas son excepcionales, pues ante la Corte Constitucional no se surte una tercera instancia-, con miras a obtener los mínimos elementos de juicio para fallar. Insiste la Corte en que, para alcanzar los objetivos fijados en la Carta Política, la función de los jueces en lo atinente a la protección efectiva de los derechos fundamentales tiene que ser asumida con decoro y eficiencia. Si los jueces no se comprometen con la Constitución y, por tanto, hacen fracasar en la práctica los principios que la inspiran, tornando en inaplicables los mecanismos de protección de los derechos, están faltando gravemente a su juramento y traicionando los valores esenciales del orden jurídico cuya defensa se les ha confiado en esta materia. La decisión judicial al culminar el procedimiento preferente y sumario de la tutela, debe estar basada no solamente en el conocimiento de la preceptiva constitucional y en el dominio de la jurisprudencia, sino en una plena convicción del fallador acerca de los elementos fácticos en relación con los cuales

habrá de resolver”. 6 Sentencia T-387 de 1999, doctor Beltrán Sierra, en casos de presunción de mínimo vital. individualizar a dicha persona, pues no se cuenta con la prueba indicativa de que quién fue notificado inicialmente de la tutela que obligaba a la entidad a reconocer el derecho del señor Humberto Segundo Tejada de la Ossa, no se ha establecido por lo menos si la representación de la entidad está en la misma persona que luego fue notificada y requerida para el incidente de desacato. Su papel, entonces, consistía en establecer a través de los correspondientes elementos cognoscitivos, no el objetivo desconocimiento del fallo de tutela, sino las circunstancias que rodearon el caso y que impidieron que ejecutara la orden dada, máxime cuando se presentó un error inicial en la notificación del incidente a COLPENSIONES, se omitió averiguar quién fungía para las fechas de notificación de tutela y del desacato, para que dichos oficios fueran remitidos de manera personal y no genérica, como se hizo en este caso. Tampoco tuvo en cuenta el a quo, que el fallo de tutela concedió un término de cinco días para cumplir la orden dada, y el oficio contentivo de esta orden data del 23 de mayo de 2014 (folio 111 del cuaderno de tutela) pero no se sabe si la citada funcionaria, Doctora Isabel Cristina Martínez Mendoza, representante legal de entonces de COLPENSIONES, efectivamente recibió el comunicado de manera personal, como tampoco se sabe si ella es la Representante Legal de COLPENSIONES. Es decir, se sancionó a la entidad, y no al funcionario (a) que la representa, cuando la sanción debe ser a persona determinada, toda vez que la

responsabilidad es personalísima, y en consideración a que, recayendo la decisión sancionatoria de la primera instancia sobre un bien fundamental de la magnitud del de la libertad individual, el análisis en cuanto a su procedibilidad legal y sustancial debió ser más riguroso por parte de la Sala a quo, quien ni siquiera hizo esfuerzo para individualizar al sancionado, como tampoco para cerciorarse si hubo o no cumplimiento al fallo de tutela que origina el desacato, si las notificaciones a COLPENSIONES se hicieron de manera oportuna, omitió vincular a la persona titular del cargo y optó por sancionar a la entidad. Por alguna razón, clara para todos, es el mismo artículo 527 del Decreto 2591 de 1991, la norma que dispone afectar por vía de desacato sólo a la persona que incumpliere una orden del juez, es decir, fue el mismo legislador quien se encargó de circunscribir el reproche a la persona obligada, más no a la entidad en su contexto, obviamente por tratarse la responsabilidad en este caso, de tipo personal. De ahí, se repite, que la sanción impuesta en el presente caso, no previó que la responsabilidad es personalísima y como consecuencia se procede a ANULAR la actuación desde la notificación a la entidad sancionada COLPENSIONES, para subsanar los errores atrás indicados, en aras del derecho fundamental del debido proceso y defensa. A la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un

instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto 7 Puntualiza el desacato en la norma: “la persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta por seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar” se ratifica la legitimación que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales. Para declarar la nulidad que se hará en la resolutiva de este caso, preciso es detallar que las presentes diligencias no fueron notificadas personalmente al funcionario que haya desacatado la orden de tutela, limitándose la primera instancia a remitirle dos oficios por correo certificado, sin intentar enterarlo directamente antes de sancionarlo, pero trascendental, como se dijo, no se ha identificado la persona sobre quien pueda recaer la sanción de desacato. Para soportar lo dicho ha de tenerse en cuenta del contenido del Art. 137 del C.P.C. que establece: “... 2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. 3. Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas

pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente...” Además, al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “…En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato… …No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la

decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”8. Es por todo lo anterior que se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de notificación del auto de apertura del incidente, para efectos de rehacer la actuación, vinculando a quien debe responder por el acatamiento de la orden de tutela Así las cosas, se tiene que esta segunda instancia en el desacato de autos, está obligada a verificar que la decisión a-quo esté ceñida a la legalidad, que conlleva igualmente a verificar esa presunción de acierto ínsita en la misma, y para el caso sub-lite, se tiene una determinación que no corresponde con el principio de responsabilidad, que por ser personal debe estar dirigido el reproche, se itera, a quien realmente estaba obligado según la decisión de tutela, pues no se pude olvidar que “La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la 8 Sentencia T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.” En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento

de la orden de tutela. Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida”9. Razones éstas suficientes para afirmar la existencia de violación al debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 29 de la C.P., que le asiste a quien se le inculpa de actuaciones u omisiones de esta naturaleza, lo cual deviene en la nulidad de lo actuado desde la notificación del auto que dio inicio al incidente de desacato. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: ANULAR la actuación surtida en este incidente de desacato a partir de la comunicación del auto que lo admitió, inclusive, por violación al debido proceso y derecho de defensa. DEVOLVER las diligencias al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, Sala de Jurisdicción Disciplinaria, para que proceda conforme a las 9 Sentencia T-421 de 2003. Corte Constitucional garantías que le asisten a quien deba responder por el cumplimiento de la orden de tutela.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA

Magistrado PATIÑO Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial