CSDJ - F23001110200020130000701ADJUNTA20130523092551-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 16 de mayo de 2013

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación: No. 230011102000201300007 01

Aprobada según acta No. 35 de la misma fecha Accionante: FERLIDES PEÑA DÍAZ, EN NOMBRE PROPIO Y EN EL DE SU HIJO EINER JOSÉ PÉREZ PEÑA Accionado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPECAsunto: IMPUGNACION TUTELADecisión: REVOCA Y EN SU LUGAR NIEGA EL AMPARO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 11 de marzo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Conformada por los Magistrados MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA

(Ponente) y RAMÓN DE JESÚS JALLER DUMAR.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora FERLIDES PEÑA DÍAZ en nombre propio y en representación de su menor hijo EINER JOSÉ PÉREZ PEÑA, acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a tener una familia y

a no ser separados de ella, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, como consecuencia de haber recluido al padre de su hijo en la penitenciaría de Cómbita –Boyacá- alejado de su núcleo familiar ubicado en el Departamento de Córdoba, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Del complejo escrito de tutela se infiere, según lo indicado por la actora, que desde el 01 de septiembre de 2011 JHONNY NALBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, padre de su menor hijo Einer José Pérez Peña se encuentra recluido en la cárcel de Cómbita –Boyacá- condenado por un delito que no cometió, desarraigado de su núcleo familiar ubicado en el departamento de Córdoba, con el que no ha tenido ningún contacto desde la fecha en que fue trasladado a ese penal. Señala que similar situación vive Yomar Pérez Sánchez otro hijo del señor Pérez González, a quien su madre lo abandonó cuando tenía nueve meses de nacido, quedando bajo la custodia de su padre, quien le suministraba el sustento económico, cariño y afecto y ahora por las circunstancias descritas, la unidad familiar se ha desvanecido, así como se encuentra sumido en la pobreza absoluta. De la misma manera al fallecer su abuela el 25 de mayo de 2012, quedó prácticamente huérfano de padre y madre, desintegrándose por completo su grupo familiar. Agrega la tutelante que el señor Pérez González, dejó otra cónyuge con un hijo menor de edad que vive en Tierralta –Córdoba-, que hasta el día de hoy

no ha podido visitarlo en el establecimiento carcelario en el que se encuentra recluido. Indica que no cuenta con recursos económicos para poderse trasladar al departamento de Boyacá a visitar al padre de su hijo en los horarios establecidos por el INPEC, entidad que lo ha arrancado del núcleo familiar, rompiendo por completo la relación y contacto con el mismo, lo que afecta el desarrollo, equilibrio, formación y madurez de su hijo, derechos que pueden restablecerse ubicando al interno en un lugar más cercano que le permita contacto con sus hijos para que los lazos familiares no continúen deteriorándose. Por lo anotado, pide la protección de los derechos fundamentales que invocó y, en consecuencia, se ordene a la accionada que traslade al padre de su hijo a la cárcel más cercana al sitio en donde residen.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada El A-quo mediante auto del 25 de febrero de 2013 (fls 10 y 11 cuad. 1) asumió conocimiento del amparo solicitado, vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y carcelario –INPEC-, corriéndole traslado de la acción de tutela para que dentro de los tres días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, se pronuncie en concreto sobre los hechos de la demanda.

De la misma manera, a través de auto del 5 de marzo del año en curso, citó a la señora Ferlidez Peña Díaz para escucharla al día siguiente a las 8:00

a.m. (fl 15), en declaración jurada sobre los hechos del amparo constitucional (fl 15), en la que efectivamente indicó (fls 16 y 17) que reside en la invasión 9 de agosto de Tierralta –Córdoba, es ama de hogar y realiza limpieza en una casa en las mañanas por lo que recibe $60.000 al mes. Indicó que con un bebé no puede trabajar porque en una casa de familia no la reciben con él, motivo por el cual su situación económica es precaria y desde que trasladaron al progenitor del menor su situación se agravó, hecho que sucedió en agosto de 2011 época para la que se encontraba embarazada, razón por la que hijo y padre no se conocen, en razón a que su grave situación económica no le ha permitido trasladarse a Cómbita – Boyacá-. 2.2. Intervención de la entidad demandada 2.2.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECExtemporáneamente, el 14 de marzo de 2013 (fls 40 a 51) José Javier Moreno Rivera, Director (E) del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario con Alta Seguridad de Cómbita –Boyacá-, pidió negar la acción de tutela con base en lo siguiente: Le corresponde al INPEC escoger el establecimiento que ofrezca adecuadas medidas de seguridad para proteger a los internos y a la sociedad, acorde con la naturaleza del delito cometido y a la pena impuesta. Revisados los archivos de correspondencia recibida desde el 2011 a 2013, así como la hoja de vida del interno, no se encontró solicitud de traslado, ni ningún derecho de petición.

El acercamiento familiar no es causal de traslado. Según la jurisprudencia constitucional (sent. T-215 de 1996) los derechos de los niños y la unidad familiar prevalecen sobre los demás, pero no sirven para eludir la responsabilidad penal y en caso de conflicto entre esos intereses, prevalece el poder punitivo y la responsabilidad penal. La solicitud de traslado de internos debe tramitarse a través de la Oficina de Traslado del INPEC, previo derecho de petición en el que se indique la causal o causales dispuestas en el art. 75 de la Ley 65 de 1993 y pidiendo que se diligencie el formato respectivo. Además el interesado debe estar clasificado en la fase de seguridad y acreditar mínimo un año en el establecimiento. Una vez cumplidos los requisitos descritos y sustanciada la hoja de vida en aras de verificar la información, la oficina de traslados procede a diligenciar el respectivo formato para remitirlo junto con los anexos a la Dirección General Grupo Asuntos Penitenciarios por conducto del Director de la Regional INPEC y si la causal invocada está contemplada dentro de la norma y se encuentra con los soportes para el caso, pasa a estudio de la Junta Asesora de Traslados, órgano colegiado competente para decidir sobre el asunto, según lo dispuesto por el art. 78 de la Ley 65 de 1993. Señaló igualmente que las decisiones de traslado constituyen actos administrativos y por ende, están sujetos al control propio de los mismos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incluso con solicitud de suspensión provisional. Manifestó que la facultad de trasladar a los internos es discrecional del

INPEC, a menos que se demuestre que su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales. Finalmente expuso que en el caso analizado, no se ha elevado solicitud de trámite de traslado y por ende no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente - Registro Civil de Nacimiento de Einer José Pérez Peña, nacido el 23 de septiembre de 2011, hijo de Ferlides Peña Díaz y de Jhony Nalberto Pérez González (fl 6). - Registro Civil de Nacimiento de Yomar Pérez Sánchez, nacido el 24 de marzo de 1996, hijo de Briceyda del Socorro Sánchez Sevilla y Jhonny Nalberto Pérez González (fl 7). - Copia del Certificado de Defunción de Esperanza María González Varela, ocurrida el 25 de mayo de 2012 (fl 8). - Copia de la acción de tutela incoada ante los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja el 28 de enero de 2013 por Jhonny Nalberto Pérez González, en contra del INPEC y la EPC de Cómbita – Boyacá- buscando la protección de los derechos derivados de la unidad familiar (fls 88 a 91).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 11 de marzo de 2013 (fls 18 a 29) el A-quo amparó los derechos fundamentales a la unidad familiar de Ferlides Peña Díaz y del menor Einer José Pérez Peña a tener una familia y a no ser separados de

ella. En consecuencia, ordenó al INPEC para que dentro del término de 48 horas contados desde la notificación del fallo, hagan las gestiones de rigor para que sea trasladado el recluso Johnny Nalberto Pérez González de la Cárcel de Cómbita –Boyacá- a la Cárcel las Mercedes de la ciudad de Montería, con observancia de las normas que regulan la materia. Ordenó igualmente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha decisión, previa verificación del estado físico, psicológico y familiar en que se encuentra el menor Einer José Pérez Peña, adopte por intermedio del funcionario competente, las medidas de protección tendientes al restablecimiento de los derechos que se encuentren violados o amenazados. Para llegar a esa conclusión, citó algunas decisiones de la Corte Constitucional, en particular la T-319 de 2011, en las que a su vez, se reiteró el caso tratado por esa Corporación en la sentencia T-1275 de 2005 en la que se señaló que dadas las circunstancias del caso en el que se verificó el abandono de los niños por parte de la madre, la carencia de medios económicos para poder ver a su padre y, la renuencia del INPEC a conceder su traslado a una cárcel más cercana al lugar de residencia de sus hijos, vulnera de manera grave los derechos de los niños y desconoce también el derecho de la persona privada de la libertad a que se protejan sus vínculos con su familia, tan significativos para que tenga lugar su resocialización y su posibilidad de prepararse para la vida en libertad. Con base en lo indicado, el A-quo accedió al amparo solicitado.

5. Impugnación del fallo de tutela José Javier Moreno Rivera, Mayor (R), en su condición de Director (E) del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Cómbita, impugnó el fallo emitido (fls 114 a 123), solicitando sea revocado, con fundamento en que: (i) la unión o acercamiento familiar, no se encuentra contemplada en el art. 75 de la Ley 65 de 1993 para el traslado de un recluso; (ii) al INPEC le corresponde escoger el Establecimiento que ofrezca adecuadas medidas de seguridad para proteger a los internos y a la sociedad, resolviendo las ubicaciones en prisiones acordes con la naturaleza del delito y la pena impuesta; (iii) en esa dependencia no obra solicitud de traslado del señor Pérez González; (vi) la solicitud de traslado de un interno debe cumplir con un trámite aprobado por la Dirección General del INPEC y, (v) el interno Jhonny Nalberto Pérez González instauró acción de tutela buscando acercamiento familiar, en contra del INPEC y de la Dirección EPAMSCAS COMBITA el 5 de febrero de 2013, tramitada en el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de

Seguridad de Tunja. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y

Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Corresponde a esta Sala establecer si a la actora y a su menor hijo de 2 años de edad, se le están vulnerando sus derechos a tener una familia y a no ser separados de ella, con el traslado de su cónyuge y padre a la cárcel de Cómbita Boyacá, desde el sitio en el que antes se encontraba recluido cerca de Tierralta –Córdoba-, dispuesto por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, desde hace más de un año. Para resolver el problema jurídico: (i) se hará un recuento de los hechos probados en el proceso de tutela, (iii) brevemente se establecerá si existe temeridad en la acción de tutela y, (ii) se abordará el caso concreto aplicando la jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional que tiene el juez de tutela para examinar la facultad legal otorgada al INPEC para disponer el traslado de las personas privadas de la libertad.

3. Situación fáctica probada en el proceso de tutela En efecto, en el proceso de tutela aparece probado que desde el 01 de septiembre de 2011, Jhonny Nalberto Pérez González fue trasladado al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cómbita –Boyacá, encontrándose su grupo familiar en Tierralta –Córdoba, sin que por ese hecho, desde esa época, haya tenido contacto directo y personal con sus tres hijos Yomar Pérez Sánchez, Jhony Pérez Golfo y Einer José Pérez

Peña, así como tampoco con la actora Ferlides Peña Díaz. En los archivos de correspondencia recibida en el Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario INPEC, desde el 2011 a 2013, así como la hoja de vida de Johnny Nalberto Pérez González, no aparece solicitud de traslado de centro de reclusión, así como tampoco derecho de petición alguno. El 28 de enero de 2013 el señor Pérez González acudió en acción de tutela tramitada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja –Boyacá, en contra del INPEC y de la Dirección de EPAMSCAS de Cómbita buscando la protección de los derechos derivados de la unidad familiar.

4. No existe temeridad en la acción de tutela Dispone el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que cuando sin motivo expresamente justificado, la misma persona o su representante o apoderado acuda en idéntica acción de tutela ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente.

A la presente acción de tutela acudió Ferlides Peña Díaz en nombre propio y en representación de su hijo Einer Pérez Peña, cuyo padre es Jhonny Nalberto Pérez González, en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, buscando la protección de sus derechos a tener una familia y a no ser separados de ella y en consecuencia se ordene a la entidad demandada el traslado del señor Pérez González de la cárcel de Cómbita –Boyacá- a un centro penitenciario cerca de su familia que se encuentra en Tierralta –Córdoba-. La citada acción de tutela fue tramitada en

primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba. Por su parte, directamente Jhonny Nalberto Pérez González acudió en solicitud de protección constitucional en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y de la Dirección EPAMSCAS Cómbita, con idéntica finalidad a la tutela señalada en el párrafo anterior, que fue tramitada en primera instancia por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja –Boyacá-. Es decir, a pesar de ser idénticas las pretensiones, los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, así como las entidades demandadas, son disímiles los actores, motivo por el cual no se advierte que exista temeridad en la acción de tutela cuya impugnación del fallo de primera instancia debe definir ahora esta Sala.

5. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, la ubicación del señor Jhonny Nalberto Pérez González en el EPAMSCAS Cómbita, no es irrazonable, pero ello no es óbice para que una vez eleve la solicitud de traslado de penal, se le de prioridad a la misma, ponderando los derechos de los niños De manera reiterada la Corte Constitucional ha sostenido que los derechos familiares de las personas privadas de la libertad tiene una garantía reducida, sin que ello implique necesariamente que deba coartarse de manera injustificada, irrazonable y desproporcionada su relación con la familia y con la sociedad. Por la razón expuesta, el sistema penitenciario y carcelario debe procurar en la medida de lo posible, que los reclusos mantengan contacto

con su grupo familiar y, con mayor veras cuando dentro del mismo existen hijos menores de edad, lo que impone un esfuerzo mayor respecto de la salvaguardia de la unidad familiar2. De allí que no pueda desconocerse que la 2 Sentencia T-515 de mayo 22 de 2008, reiterara en el sentencia T-739 de 2012. rehabilitación de los convictos y su reintegración a la sociedad como miembros productivos, depende en grado sumo del rol que cumple la familia. A su vez, se trata en lo posible de reducir el sufrimiento que las familias – incluidos los hijos menores de edadque por ese hecho a menudo tienen que enfrentar y con ello desde luego evitar que la pena trascienda de la propia persona condenada como lo dispone el art. 5º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos3, de donde surge que en la aplicación de la condena, deben tenerse en cuenta los derechos fundamentales de quienes conforman el núcleo familiar del sometido a la potestad punitiva del Estado, sin que de ello se infiera que en todos los casos desaparezca la angustia, la ausencia y el detrimento económico que implica para el núcleo familiar afrontar la privación de la libertad de uno de sus miembros4. No se trata entonces de eliminar por completo el sufrimiento de las personas cercanas al condenado, sino de aminorarlo en lo posible en aplicación de un mandato de optimización5, permitiendo el contacto del convicto con su familia al purgar la pena en el centro penitenciario más cercano al domicilio de sus parientes. Justamente, según lo regulado en los artículos 73 y siguientes de la Ley 65

de 1993 la determinación sobre la ubicación y el traslado de los condenados a penas privativas de la libertad a los distintos centros carcelarios del país, es una atribución del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECque ejerce autónomamente o por solicitud de los directores de los establecimientos respectivos, los funcionarios judiciales de conocimiento o 3 Numeral 3° del artículo 5° de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica en noviembre 22 de 1969. 4 Corte Constitucional, sentencia T-739 de 2012. 5 Robert. Alexy. La Teoría de los Derechos Fundamentales. por petición de los propios internos6, cumpliendo los requisitos exigidos, siempre y cuando se den las causales dispuestas para ello7. Con todo, a pesar de que la facultad de traslado de los internos es discrecional, ello implica que debe ajustarse a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad y con ello a los límites dispuestos por el ordenamiento jurídico para la aplicación de tales atribuciones mediante acto administrativo8. Es decir, en el Estado de Derecho no se conciben facultades puramente discrecionales, motivo por el cual el ejercicio de las mismas, debe “ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (art. 44 del C.P.A.). Ciertamente, la discrecionalidad reglada impone una sustentación razonable sobre las causas de un traslado de establecimiento de reclusión, que debe guardar proporcionalidad entre el motivo y lo resuelto, de tal suerte que se garantice que la limitación de los derechos fundamentales sea al

absolutamente necesario9. 6 Ibídem. 7 El artículo 75 de la Ley 65 de 1993, en mención establece: “Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal:

1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente comprobado por médico oficial.

2. Falta de elementos adecuados para el tratamiento médico.

3. Motivos de orden interno del establecimiento.

4. Estímulo de buena conducta con la aprobación del Consejo de Disciplina.

5. Necesidad de descongestión del establecimiento.

6. Cuando sea necesario trasladar al interno a un centro de reclusión que ofrezca mayores condiciones de seguridad.” 8 Sentencia C-394 de 1995. 9 Sentencia T-214 de 1997.

En lo que respecta a la posibilidad que tiene el juez constitucional de examinar los actos administrativos, por medio de los cuales el INPEC ha desplegado la facultad discrecional de trasladar o no a una persona privada de la libertad, la Corte Constitucional ha manifestado que la regla general es el respeto por dicha atribución, salvo que se demuestre que la misma se ejerció de manera irrazonable o que se desconocieron derechos fundamentales del reo. En ese sentido, revisados distintos casos resueltos por nuestro Máximo Tribunal Constitucional sobre el tema10, claramente la línea jurisprudencial se 10 En la sentencia T-739 de 2012 se analizaron los siguientes casos: “(…) en el fallo T-1275 de diciembre 6 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) ordenó el traslado de un interno al centro penitenciario del domicilio de sus hijos, pues éstos se encontraban al cuidado de la abuela y la madre

los había abandonado, circunstancia que ponía en claro riesgo el desarrollo integral emocional de los menores. En ese mismo sentido decidió este tribunal en sentencia T566 de julio 27 de 2007 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández) frente al caso de una niña que se encontraba bajo la protección de una señora con la que no compartía ningún vínculo familiar, mientras que ambos padres se encontraban presos en los centros penitenciarios de Neiva. Su situación se había visto aun más comprometida con la decisión del INPEC de trasladar a la madre a la cárcel de El Guamo (Tolima) a consecuencia del hacinamiento que presentaba la prisión de mujeres de Neiva, pues debido a la carencia de recursos económicos para hacer ese viaje, la niña perdió todo contacto con ella, razón por la que la Corte le ordenó al instituto el traslado de la reclusa. Igualmente tal como ya se precisó, en un caso más reciente, la Corte en sentencia T-830 de noviembre 2 de 2011 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio) tuteló el derecho a la unidad familiar de dos menores que se encontraban al cuidado de su abuela y ordenó el traslado de su padre de la cárcel de Valledupar a la de Andes (Antioquia). En este caso la madre trabajaba durante largos periodos fuera de la ciudad donde residen debido a la difícil situación económica por la que pasaban y a raíz de la fragmentación de su familia, las niñas presentaban problemas de aprendizaje y de crecimiento. No obstante, no en todos los casos en que por consecuencia se vean afectados niños, niñas y adolescentes, se puede considerar que sus derechos están siendo quebrantados por el traslado de un

interno padre de familia, pues debe analizarse si en realidad se encuentran en una situación tan grave y especial que amerite la protección constitucional. Así por ejemplo, en el fallo T-274 de marzo 17 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte negó la solicitud de traslado de un interno que se encontraba enfermo y lejos de sus hijos, en razón a que en el centro penitenciario se le prestaba la atención médica requerida y a que el nivel de hacinamiento que presentaba la cárcel a la que pretendía ser transferido hacía inviable su solicitud. Igualmente, en sentencia T-1096 de octubre de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández) esta corporación no accedió a lo solicitado por el actor resaltando que como consecuencia de su actuación delictiva se encontraba restringido su derecho a la unidad familiar, y que si bien se encontraba preso en inclina por la intervención excepcionalísima del juez de tutela en esa facultad discrecional reglada del INPEC, de donde se infiere que únicamente procede para autorizar el traslado de internos a la cárcel más cercana al domicilio de sus familias, en aquellas circunstancias en las que se encuentre seriamente comprometida la integridad física, psicológica y moral de la familia, particularmente cuando están de por medio derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes. En definitiva, no en todos los casos en los cuales se vean afectados los niños, las niñas y los adolescentes, puede considerarse que sus garantías básicas estén siendo quebrantadas por el traslado de una persona padre o madre de familia de un centro de reclusión a otro o por la negativa de

acceder al mismo, por cuanto cada situación debe analizarse con especial cuidado para determinar su gravedad y con ello si amerita el amparo constitucional. Vale decir, deben examinarse aspectos como el entorno familiar de los menores, el cuidado y protección que se les está brindando, así como su condición física y psicológica, su desarrollo integral y emocional y su condición económica, entre otros. una ciudad apartada de donde residía su hijo, el menor se encontraba al cuidado de la familia del actor. Mas adelante la Corte se pronunció en igual sentido en fallo T-515 de mayo 22 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández) en el que negó la tutela en razón a que en realidad el interno no había solicitado ese traslado, y a que su hijo menor se encontraba al cuidado de la madre y de sus familiares, por lo que no resultaba necesario ordenarle al INPEC su transferencia. Sin embargo, la Corte advirtió al instituto que en el evento de que en el futuro el recluso eleve esa petición y se den las condiciones de viabilidad del mismo, se le diera prioridad para su remisión al centro penitenciario solicitado. Finalmente, en fallo T-705 de octubre 6 de 2009 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla) este tribunal negó la solicitud de traslado del padre de una menor, al considerar que la situación de la niña era estable pues se encontraba al cuidado de la madre, y a que el recluso debía pagar su condena en un centro de alta seguridad, mientras que la cárcel en la que pretendía ser reubicado no contaba con las instalaciones y condiciones necesarias para ese propósito”. De la misma manera, debe contemplarse que el traslado al centro de

reclusión pedido sea viable, porque por ejemplo no presente o agrave el hacinamiento que tiene, o debido a la clase de delito cometido, deba ser recluido en un centro penitenciario de cierto nivel de seguridad. Una vez examinada la jurisprudencia constitucional sobre el tema, enseguida la Sala emprende la adecuación de la situación fáctica puesta a su conocimiento a través de la impugnación del fallo de tutela primera instancia, a las reglas jurisprudenciales para determinar si procede el amparo constitucional pedido. Justamente, verificada los hechos y las pruebas obrantes en el proceso de amparo, para la Sala es claro que Einer José Pérez Peña, en nombre de quien acude en acción de tutela su madre Ferlides Peña Díaz, se encuentra bajo su custodia, presumiéndose en todo caso que le brinda el afecto, el amor y el cuidado adecuado que demanda su desarrollo armónico e integral. Aunque afirma la precariedad de su situación económica actual para movilizarse desde Tierralta –Córdobatendiente a visitar con su hijo al señor Pérez González, quien se encuentra recluido en la Penitenciaría de Cómbita –Boyacá- desde el 01 de septiembre de 2011, esa circunstancia, prima facie, no es suficiente para que el juez constitucional enjuicie la actuación discrecional reglada que desplegó el INPEC en esa oportunidad, que se presume fue aplicada siguiendo los parámetros de lo regulado en el art. 44 del C.P.A., esto es, la razón del traslado desde el centro penitenciario en el que se encontraba recluido en Córdoba (no aparece claro en cuál estaba),

guarda proporción con lo decidido y desde esa perspectiva, para ese momento, la restricción de los derechos fundamentales era el absolutamente necesario. Ahora bien, en la época actual, según la información aportada por el INPEC, desde el 2011 hasta el 2013, no aparece solicitud de traslado del señor Pérez González, la que debe elevarse por escrito y seguir los trámites internos dispuestos por esa entidad, de donde se infiere indudablemente que ante la inexistencia de negativa del traslado mediante acto administrativo en el que se indiquen clara y expresamente los argumentos para ello, el juez constitucional no está autorizado para ordenar el traslado de centro penitenciario. De ocurrir lo contrario, resultaría el juez constitucional vaciando la competencia (Ley 65 de 1993) atribuida por el Legislador al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, desnaturalizando así la finalidad del amparo constitucional, cual es el restablecimiento de los derechos fundamentales, cuando quiera que los mismos resulten afectados por vulneración o amenaza, que no se avizora en el asunto sub exámine. No obstante, esta Sala tampoco puede pasar desapercibido el hecho consistente en que Einer José Pérez Peña, niño de un año y siete meses de nacido, no conoce a su padre, porque según afirmación de su madre Ferlides Peña Díaz (ahora tutelante), para la fecha del traslado del padre de su hijo desde Córdoba a la penitenciaría de Cómbita –Boyacá- se encontraba embarazada y desde entonces, no ha tenido contacto personal y directo con

el señor Pérez González, debido a que no cuenta con recursos económicos para trasladarse desde Tierralta –Córdobahacia el municipio de Cómbita – Boyacá-. Esa circunstancia implica que si el señor Pérez González ha elevado o eleva en el futuro solicitud de traslado de sitio de reclusión para que sea ubicado cerca de su núcleo familiar, el INPEC deberá tramitarlo con celeridad y de cumplirse los demás requisitos exigidos, debe darle prioridad a los derechos de los niños y especialmente a tener una familia y con ello a la integridad de la misma, que solamente debe restringirse en lo absolutamente indispensable como lo ha considerado la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional. Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo de tutela adoptado por el A-quo que accedió al amparo constitucional incoado y en su lugar será denegado. Sin embargo, siguiendo la fórmula utilizada por la Corte Constitucional en la sentencia T-739 de 2012, al tiempo, prevendrá al Instituto Nacional Penitenciario y Carc