CSDJ - F23001110200020130000901ADJUNTA20130516160424-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 230011102000201300009 01 / 2543 T Aprobado según Acta N° 33 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, el 1º de abril de la anualidad que avanza, mediante el cual se resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, Córdoba. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Carlos Alberto Guerrero Murray, instauró acción de tutela aduciendo la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, con sustento en los siguientes hechos:

1. En el proceso penal seguido en su contra con Radicado número 2011-00024, el Juzgado Segundo Penal Especializado de Medellín, le concedió el beneficio de la prisión domiciliaria, bajo el entendido que ostentaba la condición de padre cabeza de familia, fijando su residencia en la ciudad de Montería, Córdoba, teniendo a su cargo a sus menores hijos Jennifer y Andrés Felipe Guerrero Chaverra, de 9 y 5 años, respectivamente.

1 Sala integrada por los Magistrados Miguel Alfonso Mercado Vergara (Ponente) y Ramón de Jesús Mercado Vergara. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 230011102000201300009 01 / 2543 T

Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

2. El día 4 de julio de 2012, el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, en cumplimiento a la acumulación de penas que le fue realizada, revocó oficiosamente el sustituto de la prisión domiciliaria concedida, y en su lugar, dispuso la ejecución de la prisión carcelaria, pese a su buen comportamiento, medida con la cual consideró fueron vulnerados los derechos fundamentales deprecados.

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería –Córdoba. El doctor ALBERTO ANTONIO LACHARME COMBATT, en calidad de Juez del despacho accionado, mediante oficio No. J1EPMS-0280-2013, respecto a los hechos narrados en el escrito de tutela, indicó que ese Juzgado es la autoridad encargada de la vigilancia y ejecución de las penas impuestas al actor dentro de los siguientes procesos penales: (i) Radicado No. 2012-00004, condenado a 102 meses de prisión y multa de 7.000 SMLM vigentes al año 2011, por parte del

Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, siéndole otorgado el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y, (ii) Radicado No. 005622012, donde fue condenado a 134 meses de prisión y multa de 1.500 SMLM vigentes al año 2011, en sentencia del 26 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Concierto para Delinquir, se le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Precisó, que con ocasión a un permiso de trabajo solicitado por el apoderado del condenado, pudo percatarse de la condena que ordenó la exclusión de los beneficios de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que mediante proveído adiado 12 de junio de 2012, libró orden de captura en su República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 230011102000201300009 01 / 2543 T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia contra y compulsa de copias del expediente ante la Procuraduría Provincial de Cartagena de Indias, en contra del Director de la Cárcel Municipal de Ternera de

esa Ciudad, por haber ordenado el traslado del accionante a su domicilio no obstante conocer la pena impuesta al condenado en la cual le había sido negado cualquier beneficio. Señaló, que en auto del 4 de julio de 2012, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad accionado, resolvió acumular jurídicamente las penas impuestas al señor Guerrero Murray en un total de 170 meses de prisión y negó la solicitud de prisión domiciliaria realizada por el accionante. Finalizó su escrito, informando, que en auto del 10 de diciembre de 2012, el Juzgado accionado negó al señor Carlos Alberto Guerrero Murray, el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por presentar antecedentes penales, según la prohibición dispuesta por el inciso 3º del artículo 1º de la ley 750 de 2002; que dicha decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio apelación por parte del apoderado del accionante, impugnación esta última la cual indicó, se encuentra en trámite ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Córdoba, profirió el fallo objeto de impugnación el 1º de abril del cursante año, mediante el cual resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela invocada por el señor Carlos Alberto Guerrero Murray en contra del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, Córdoba. Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite tutelar y de

la respuesta dada por el accionado, así como de transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, sobre el tema objeto de debate indicó que “el accionante cuenta con un medio judicial idóneo que lo es el propio juicio República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 230011102000201300009 01 / 2543 T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia donde ha sido objeto de condena siendo ese el terreno propicio y habilitado para estudiar si es o no merecedor de la gracia referenciada de manera que no habiéndose agotado íntegramente todo el recorrido judicial ordinario que demanda lo pretendido por GUERRERO MURRAY en razón de que aún la alzada está en consideración del ad-quem, mal puede el juez de tutela hacer intromisión pues esa invasión no es permitida en razón del principio de subsidiaridad que informa éste tipo de trámites. (…) De suerte que estando de por medio el ejercicio de la jurisdicción ordinaria, que en el caso presente se materializa en el curso aún vigente de la apelación interpuesta contra la decisión de 10 de diciembre de 2012, que negó el sustituto pretendido por el accionante, mal puede el juez de tutela interferir en ese asunto.” LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por parte del accionante, quien luego de transcribir varios apartes jurisprudenciales proferidos por la H.Corte Constitucional, solicitó la

revocatoria de la sentencia de primera instancia, expuso como argumentos de su petición, la afectación o vulneración del derecho fundamental de sus menores hijos, con la revocatoria del mecanismo sustitutivo de la libertad que se encontraba disfrutando al momento de su captura, debiendo prevalecer el interés superior del menor sobre los derechos de los demás. Agregó que al revisar el presente asunto únicamente en relación a la normatividad penal, la decisión objeto de estudio de la acción constitucional “… no es consecuente con la regulación penal ni con la jurisprudencia invocada en la demanda de tutela, que habiendo gozado ya en mi condición de condenado (primera condena) del beneficio de prisión domiciliaria, y habiendo desplegado una conducta de estricto cumplimiento a los condicionamientos que la legislación señala sobre este beneficio; pero además habiendo cumplido el papel de protector de los menores, mismo rol que ahora reclamo a través de esta tutela tenga que negarme el juez de ejecución de penas con el simple argumento de la gravedad República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 230011102000201300009 01 / 2543 T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia de las conductas y de simple lógica jurídica como los argumentos de los proveídos que ahora se atacan a través de este medio.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la

Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1382 de 2000 y la Ley 1474 de 2011, esta Sala es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. 2.- Procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto original). Por su parte, el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción

de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” Bajo este derrotero la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, “es decir: no constituye un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho; no puede ser empleada para revivir oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado; y, no constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho”.

En efecto, dada su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el mecanismo judicial de protección inmediata de derechos fundamentales, que está dirigido a obtener el amparo efectivo e inmediato de esos derechos frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. Así las cosas, la acción de tutela no puede ser concebida como una instancia idónea para tramitar y decidir conflictos de orden legal, pues para ello el legislador dispuso las autoridades competentes, así como los medios y los recursos adecuados. Como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación2, es el de la procedibilidad el primer aspecto a dilucidar en estos casos, porque de no superarse tal juicio el Juez constitucional no adquiere competencia para conocer de fondo sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se depreca. La Corte en sentencia T-983 de 2001, precisó:

“Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse 2 Rad. 20019017, Rad 20012259 y 20019772 etc. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 230011102000201300009 01 / 2543 T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.” Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-1222 de 2001 afirmó: “...el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el

juez constitucional no puede intervenir.” /…/. Ha considerado la Corte que tales reglas, a las que debe sujetarse el ejercicio de la acción de tutela y su correcta ejecución por parte de los jueces, permiten que con la misma, a la vez que se consigue el propósito de la protección de los derechos fundamentales, no se desplacen las acciones ordinarias y de paso se evite que por esta vía se llegue a desarticular el sistema de competencias y procedimientos propio del Estado Constitucional de derecho. En esa misma línea ha sostenido la Corte “que la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)3 y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido 3 Cfr. Sentencia T-249 de 2002. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 230011102000201300009 01 / 2543 T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada

en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)” 4. 2.- Caso concreto. El sub lite refiere a la acción de tutela incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO GUERRERO MURRAY, en la que reclama la protección del derecho fundamental de los niños consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política, el cual consideró fue vulnerado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, Córdoba, al revocarle la prisión domiciliaria mediante decisión de fecha 4 de julio de 2012, beneficio que manifestó le había fue otorgado en calidad de padre cabeza de familia. Conforme los lineamientos expuestos anteriormente, antes de entrar en el análisis del asunto que ocupa la atención de esta Sala, es necesario verificar el test de procedibilidad, atendiendo las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. 3.- Test de procedibilidad de la tutela. Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad y teniendo en cuenta los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de amparo que aquí se trata de resolver, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación del accionante, lo que discute es la decisión tomada por parte del

Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, Córdoba, mediante la cual le fue revocado el beneficio de la prisión domiciliaria, y 4 T514 de 2003. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 230011102000201300009 01 / 2543 T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia en su lugar se dispuso, la ejecución de la pena impuesta en prisión carcelaria, vulnerando con ello el derecho fundamental de los niños. En relación a ello, advierte la Sala que de los documentos allegados al expediente, en especial de la respuesta dada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, se observa que la discusión planteada es de carácter jurídico la que debe ser resuelta ordinariamente por las autoridades previstas por el Legislador, que para el caso en estudio lo es ante el Juzgado de Ejecución de Penas accionado, o en su defecto ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, por diligenciamiento desencadenado dentro del proceso penal seguido en su contra en lo que respecta a la concesión del mecanismo sustitutivo solicitado, lo que pone de presente que efectivamente el accionante cuenta con otros medios de defensa, de los cuales viene haciendo uso, no pudiendo el juez de tutela entrar a resolver el fondo de los derechos sobre los que se solicita el amparo constitucional, sin antes acudir a las instancias naturales a

efecto de que le sea resuelto su conflicto, si fuese el caso o su voluntad. De esta manera, no comparte la Sala los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de tutela, ya que la decisión adoptada por el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, Córdoba, fue en cumplimiento de una sentencia penal, proceso dentro del cual fueron respetadas las garantías constitucionales y legales, pues como se observó el señor Guerrero Murray, a través de apoderado judicial, hizo uso de los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión adoptada por el Juzgado accionado, los cuales le fueron concedidos en su debida oportunidad, encontrándose en la actualidad, pendiente de resolver el recurso de alzada incoado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, tópico respecto al cual, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado sobre la improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso dentro del cual se alega la irregularidad no ha concluido, al existir otros medios de defensa judicial para su corrección y protección de los derechos fundamentales invocados, ya sea pidiendo nulidades, interponiendo recursos o interviniendo en el proceso, al respecto se indicó”5: 5 Sentencia T-418 de 2003. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

“La acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso.” ”6 Consecuentemente, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. Así las cosas, no cabe duda que la presente acción constitucional deviene improcedente, debiendo, entonces, confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, el 1º de abril de la anualidad que avanza, mediante el cual resolvió declarar la improcedencia de la acción de

tutela incoada por el señor CARLOS ALBERTO GUERRERO MURRAY, en contra del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. 6 Esta posición ha sido reiterada en sentencias T-1263 de 2008, T-442 de 2007 y T-565 de 2007, entre otras. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 230011102000201300009 01 / 2543 T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia SEGUNDO.- Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial