CSDJ - F23001110200020140000202ADJUNTA20141215134434-2014

0REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación No. 230011102000201400002 02 / 2980 ID Aprobado según Acta No. 99, de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la consulta del fallo emitido el 14 de octubre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, que definió el incidente de desacato, mediante el cual se le impone tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes al doctor JUAN JOSÉ DUQUE LISCANO, representante legal de Fiduciaria la Previsora S.A., dentro de la acción de tutela incoada a través de apoderado por los señores: ABEL EDUARDO PÈREZ VERGARA,

AGUSTÍN MANUEL TAPIAS RAMOS, CLARA SÁNCHEZ, GLORIA SÁENZ

DURANGO y SILVIA CARREÑO RAMOS, contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, REPRESENTADO por la doctora GINA PARODY, 1 Sala conformada por los Magistrados Miguel Alfonso Mercado Vergara (Ponente) y Ramón de Jesús Jaller Dumar

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA

LA PREVISORA S.A.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: Con escrito recepcionado en el Seccional de instancia, el 21 de octubre de

2014, los señores: ABEL EDUARDO PÈREZ VERGARA, AGUSTÍN MANUEL TAPIAS RAMOS, CLARA SÁNCHEZ, GLORIA SÁENZ DURANGO y SILVIA CARREÑO RAMOS, solicitaron a través de apoderado, se diera inicio a la apertura del incidente desacato contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, REPRESENTADO por la doctora GINA PARODY, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA, pues, considera que éstos se han venido sustrayendo del cumplimiento del fallo de tutela en su favor, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura, el 14 de octubre de 2014, el cual estableció un plazo de 48 horas para incluir en nómina a los accionantes, ordenada Mediante Resolución No. 1171 de julio 4 de 2014, quedando en firme el 17 de julio de 2014, para el señor ABEL EDUARDO PÉREZ VERGARA; Mediante resolución 0756 del 12 de mayo de 2014, con ejecutoria desde el 10 de julio de 2014, para el señor AGUSTÍN MANUEL TAPIA RAMOS; mediante resolución No. 0284, del 31 de marzo de 2014, en firme desde el 3 de abril para la señora CLARA SÁNCHEZ; mediante Resolución No. 0909, de junio 13 de 2014, quedando en firme el 18 de junio de 2014; y mediante

Resolución No. 0269 del 11 de marzo de 2014, quedando en firme el 26 de marzo de 2014; en todos los casos anteriores, manifiestan los accionantes, que la Corte Constitucional establece un plazo máximo de 2 meses para ser incluidos en nómina, plazo que en todos los casos se encuentra vencido.2 Por lo anterior, presentaron acción de Tutela, para que se les ampararan el derecho fundamental al debido proceso, derecho que les fue amparado mediante acción de tutela con número de radicación del asunto, la cual no fue recurrida y por tal razón enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La acción de amparo aquí solicitada en desacato, fijó un plazo de 48 horas para que fuera cumplida, es decir se incluyera a los accionantes en nómina, sin embargo al momento de la radicación del desacato no se había cumplido y por el contrario les manifestaron que el mes de octubre no serían incluidas. Por lo anterior los accionantes, solicitaron al fallador de la acción de amparo, se declarara el desacato y le aplicara medidas correccionales encaminadas a que el fallo de tutela se cumpliera.

2. Actuación Procesal.

Mediante sentencia del 14 de octubre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, resolvió: 2 Folios 1 al 3 del c.o. “(…). 1. Tutelar el derecho invocado por el doctor GUSTAVO ADOLFO GARNICA ANGARITA en representación de los señores ABEL EDUARDO

PÈREZ VERGARA, AGUSTÍN MANUEL TAPIAS RAMOS, CLARA

SÁNCHEZ, GLORIA SÁENZ DURANGO y SILVIA CARREÑO RAMOS, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia. 2. Ordenar al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO – FIDUPREVISORA S.A., que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, se sirva incluir en la nómina a los accionantes para el posterior pago de sus derechos, con fundamento en las resoluciones descritas y emitidas por las autoridades competentes. (…).”3 Dado que las accionadas no apelaron la tutela quedó en firme, y por tanto fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Ahora el 21 de octubre de 2014, los señores ABEL EDUARDO PÈREZ VERGARA, AGUSTÍN MANUEL TAPIAS RAMOS, CLARA SÁNCHEZ, GLORIA SÁENZ DURANGO y SILVIA CARREÑO RAMOS, por intermedio de su apoderado, presentan solicitud de incidente de desacato y cumplimiento, con los argumentos antes anotados. Y de conformidad con el numeral 3o del artículo 137 del C.P.C., se ordenó la apertura a pruebas del incidente de desacato, el 23 de octubre de 2014, ordenando la notificación al representante legal de la FIDUPREVISORA S.A., para que en el término de 3 días para que se pronuncie sobre la solicitud de desacato.4 En decisión del 5 de noviembre de 2014, el Consejo Seccional de la Judicatura, mediante Auto, decidió sancionar al doctor JUAN JOSÉ DUQUE LIZCANO, Representante Legal de

FIDUPREVISORA S.A., con tres (3) días de arresto y cinco (5) salarios mínimos legales vigentes, por desacato, al no dar cumplimiento a la sentencia de Tutela del 14 de octubre de 3 Folios 5 al 15 del c.o. Desacato 4 Folios 17 y 18 c.o. Desacato. 2014, emanada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba.5 Llegó a conocimiento de esta colegiatura, en grado de consulta, el auto descrito en el párrafo anterior, con fundamento en lo reglado en el el artículo 52 del decreto 2591, de 1991.

RESPUESTA DE LAS INCIDENTADAS

FIDUPREVISORA S.A.

La representante Legal de Fiduciaria La Previsora S. A., doctora AURA ISABEL GONZALEZ TIGA, mediante oficio No. 20140580049391, del 13 de noviembre de 2014, manifiesta en resumen los siguientes argumentos: Que existe hecho superado, por cuanto ya fueron creadas en el registro y adicionalmente se reflejan lo pagos realizados a cada uno de los accionantes, para lo cual anexa un pantallazo donde aparecen reflejada la nómina y los valores consignados. Que desde el punto de vista subjetivo no existe responsabilidad alguna por parte del representante Legal de la Fiduciaria La Previsora S.A., pues el doctor JUAN JOSÉ DUQUE LIZCANO, es el Representante Legal de Fiduprevisora S.A., pero general, y no es el responsable por funciones de dar solución a estos eventos, ya que para eso está nombrado un representante legal para el Convenio con el Ministerio de Educación

Nacional, para lo cual anexa las funciones del representante general, donde no tiene a su cargo de manera directa la función de representación del fundo y menos la función de solucionar estos asuntos. 5 Folios 33 a 38 del c.o. Desacato. Refuerza sus argumentos con sentencias de la Corte Constitucional, en las cuales se ha pronunciado sobre los dos aspectos anteriormente descritos y que no existe objeto actual, así como desde el punto de vista subjetivo no existe certidumbre, solicita se declare como hecho superado y se ordene el archivo de las diligencias. DECISIÓN CONSULTADA Mediante providencia del 5 de noviembre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, declaró que el representante legal de FIDUPREVISORA S. A., doctor JUAN JOSÉ DUQUE LIZCANO, había incurrido en desacato, al fallo de tutela del 14 de octubre de 2014, proferido en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, donde se le protegían los derechos fundamentales al debido proceso a los señores ABEL EDUARDO PÈREZ VERGARA, AGUSTÍN MANUEL TAPIAS RAMOS, CLARA SÁNCHEZ, GLORIA SÁENZ DURANGO y SILVIA CARREÑO RAMOS, por lo cual le impuso sanción de arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para lo cual argumentó, en síntesis lo siguiente: “(…). Se ordenó con auto de noviembre 4 de 2014, oficiar a la FIDUCIARIA LA

PREVISORA preguntándoles si habían acatado el fallo tutelar que se viene citando dado que no se tiene certeza de ello respondiendo que “su requerimiento ha sido recibido por Fiduciaria Previsora S.A.; una vez estudiado se remitirá al área encargada de dar respuesta pertinente de acuerdo a su solicitud” –f. 30-. (…). Permite a la sala inferir que hasta el momento en que se produce la presente decisión el fallo del 14 de octubre de 2014 no ha sido acatado por la entidad accionada, pues claramente queda establecido que el marco de la 48 horas que se dio para que procedieran a incluir en la nómina a los señores ABEL EDUARDO PÈREZ VERGARA, AGUSTÍN MANUEL TAPIAS RAMOS, CLARA SÁNCHEZ, GLORIA SÁENZ DURANGO y SILVIA CARREÑO RAMOS, está totalmente superado mostrándose la entidad accionada indiferente a cumplir la orden a cumplir la orden dentro del término señalado. (...). Está demostrado en el plenario que el representante legal de la Fiduciaria La previsora S.A., es JUAN FOÉ ENRIQUE LIZCANO, a quien como tal se le notificó este incidente de desacato y quien es la persona encargada de cumplir el fallo del 14 de octubre de 2014, NO OBRANDO ASÍ. (…).”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La competencia para que esta Corporación se pronuncie en sede de Consulta sobre la sanción por desacato, impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, se encuentra consagrada

en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 86 de la

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que, no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente:

“… ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. … ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto).

3. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.

Le corresponde a esta Sala determinar en sede de consulta, si la sanción por desacato, consistente en tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) días de salario mínimo legal mensual vigente para el año 2014, impuesta al representante legal de la Fiduciaria La Previsora, mediante fallo del 5 de noviembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, se ajusta a derecho y se funda en presupuestos facticos que así lo corroboren. La solución al problema jurídico implica seguir la jurisprudencia constitucional sobre: (i) el respeto por el debido proceso en el trámite y decisión del mismo por parte de los jueces de primera instancia; (ii), la naturaleza y alcance del incidente de desacato en materia de tutela; (iii) la competencia para modular, modificar o diferir los efectos de las sentencias de la Corte corresponde a la propia Corte y, (iv) los efectos de la cosa juzgada constitucional.

4. Caso concreto 4.1. Verificación del cumplimiento de los derechos de contradicción y defensa de los incidentados en el trámite del incidente de desacato, siguiendo el precedente constitucional y el horizontal de esta Sala.

En lo referente al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional6 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe tramitarse de forma expedita, debiendo entonces, comunicar al

inculpado sobre la iniciación del mismo y permitirle informar la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. El precedente horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo – por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden7. Por esa razón potísima, ha sostenido la Sala, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa8. 6 Sentencia T-631 de 2008. 7 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 8 Ibídem. En efecto, el presente trámite incidental se dio apertura mediante auto proferido el 23 de octubre de 2014, en contra del Representante legal de la Fiduciaria La Previsora y se ordenó correr traslado en mención a lo cual se dio respuesta indicando que: “su requerimiento ha sido recibido por Fiduciaria Previsora S.A.; una vez estudiado se

remitirá al área encargada de dar respuesta pertinente de acuerdo a su solicitud” –f. 30-. Es decir que la razón indicada por el accionado en el sentido de que no se le había notificado a la persona que debía cumplir la orden, con la indicación expresada con anterioridad, debió hacerse presente el representante legal encargado del Fondo del Ministerio de educación nacional, y en cuanto a la no notificación del Ministerio de Educación Nacional si se presentó una falla por parte del a quo, ya que se trataba de un accionado con facultades para pronunciarse sobre el tema y sin embargo no fue notificado, lo requiere ser subsanado, por lo que esta colegiatura deberá declarar nulo lo actuado hasta que este inconveniente se supere, ya que la primera instancia no garantizó los derechos fundamentales de contradicción y de defensa de uno de los accionados, lo anterior se decidirá en caso de incumplimiento por parte de los aquí incidentados. 4.2. Análisis del factor objetivo solicitado por el incidentado la Fiduciaria La previsora S.A. De conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional T-652 de 2010, al referirse al objeto del incidente de desacato indicó que: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia

constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. De conformidad con las pruebas allegas al plenario de desacato, se tiene claro que el incidentado cumplió con la sentencia de tutela, para lo cual anexó copias de los pantallazos en los cuales lo incidentantes, aparecen en la nómina de la Fiduciaria La Previsora S.A., donde se registran las consignaciones hechas a cada uno de ellos, con su identificación y nombres completos, documentos que fueron adosados al expediente en legal forma, lo

que se constituye en plena prueba de que la orden impartida por el fallo emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, el 14 de octubre de 2014, fue acatado en su integridad, ya que era el único punto sobre el que se decidió en la parte resolutiva de dicha providencia, lo que permite con certidumbre indicar que se trata de un hecho superado como lo indica la representante de la Fiduciaria La Previsora en su escrito, por lo que esta Superioridad debe declararlo, como en efecto lo hará. Dado que la orden impartida fue atendida en su integridad por el incidentado, y se trata de un hecho superado, esta Colegiatura se abstiene de decretar la nulidad detectada, así como, de los demás análisis sobre el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR, por los argumentos expuestos con anterioridad, la providencia consultada, proferida el 5 de noviembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, declaró que el representante legal de FIDUPREVISORA S. A., doctor JUAN JOSÉ DUQUE LIZCANO, había incurrido en desacato, al fallo de tutela del 14 de octubre de 2014, proferido en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, donde se le

protegían los derechos fundamentales al debido proceso a los señores ABEL EDUARDO PÈREZ VERGARA, AGUSTÍN MANUEL TAPIAS RAMOS, CLARA SÁNCHEZ, GLORIA SÁENZ DURANGO y SILVIA CARREÑO RAMOS, por lo cual le impuso sanción de arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER de la sanción impuesta al doctor JUAN JOSÉ DUQUE LIZCANO, representante legal de FIDUPREVISORA S. A., y dar por terminado el incidente de desacato y ordenar el archivo del expediente por HECHO SUPERADO. TERCERO.- Una vez notificada en debida forma esta providencia, contra la cual no procede recurso alguno, devuélvase el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial