CSDJ - F23001110200020140003401ADJUNTA20141126092555-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinte de noviembre de dos mil catorce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 19 de noviembre de 2014 Radicado. 230011102000201400034 - 01 Aprobado según Acta No. 097 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve sobre la impugnación formulada contra el fallo del 03 de octubre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, declaró improcedente la tutela a los derechos fundamentales del debido proceso, identidad cultural, vida digna entre otros del Resguardo Indígena –en constituciónSan Pedro Alcántara de la Sabaneta, supuestamente vulnerados por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODERy la Oficina de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Ramón Jaller Dumar Fueron resumidos en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “(…) en los municipios de Momil, Purísima, San Antero y Lorica existe un Resguardo Indígena de origen colonial, se reunieron en el año 1994 e hicieron elección del Cabildo mayor del Resguardo San Pedro Alcántara de Sabaneta, quien posteriormente se posesionó como Alcalde. Afirma que en el año 1995, el antiguo INCORA aun teniendo conocimiento de la

existencia del Resguardo avaló la negociación de unas tuberías de la empresa ECOPETEROL, en donde ésta última reconociendo la presencia indígena en esa región ofreció una compensación económica por los daños ocasionados. Asevera que existen pruebas documentales que demuestran la existencia del Resguardo arriba mencionado, tales como Declaraciones Juramentadas, Escritura Pública del año 1916 de los colindantes del Resguardo, Reseña histórica, solicitud de clarificación de la propiedad ante el antiguo INCORA –año 1995, requerimiento del INCORA Bogotá a la regional en esta ciudad para la viabilidad del Resguardo, memorando interno del INCORA Regional Montería oficina jurídica solicitando fichas familiares correspondientes al Reguardo, Comunicación del gerente Regional de Montería para adelantar el procedimiento de constitución con las 642 hectáreas con unas tierras compradas por Ecopetrol entregadas al Cabildo Menor “El Porvenir” perteneciente a ese Reguardo, elección de la junta central del Resguardo en el año 1999 en donde se hizo estudio socioeconómico tanto a ese Resguardo, como al de San Andrés de Sotavento, Resolución INCORA, acta de nueva elección del Resguardo. Concluye manifestando el tutelante que ha elevado peticiones al INCODER solicitando la legalización al Resguardo y a la fecha no lo ha realizado, muy a pesar de tener todos los elementos jurídicos y sociales para hacerlo, por lo que el trámite lleva casi 20 años en proceso sin haber necesidad”. Pretensión. En su calidad de Cacique del resguardo Indígena en legalización de

San Pedro Alcantara de la Sabaneta, el señor Rigoberto Ángel Hernández, solicitó se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, identidad étnica y cultural, consulta previa, propiedad y salud entre otros, por lo tanto, se ordene al INCODER la titulación inmediata del Resguardo Indígena San Pedro Alcantara de la Sabaneta de los Municipio Momil –PurísimaLoricaSan antero en el Departamento de Córdoba. Así mismo, ordenar a la Dirección de Grupos Étnicos del Ministerio del Interior que certifique la existencia del Resguardo en constitución San Pedro Alcántara de la Sabaneta al igual que su Cabildo Mayor. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 22 de septiembre de 2014 se avocó conocimiento del mismo y se ordenó notificar al Instituto de Desarrollo Rural – INCODER, al Ministerio de Agricultura y a la Dirección de Asunto Étnicos del Ministerio del Interior, al igual que al Procurador Judicial 37 de Montería. A la pretensión tutelar se opuso la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Étnicos, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en el sentido que se desvincule a su institución del trámite tutela, por cuanto con “sus gestiones se han propiciado los espacios idóneos para la promoción y protección de los Derechos Fundamentales de los pueblos indígenas del país, en atención al reconocimiento de su autonomía impulsando su atención con enfoque diferencial”. Además, el proceso de constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas correspondía al Instituto

Colombiano de Reforma Agraria –INCORA, función que ahora cumple el INCODER, por lo tanto su actuación es residual y da cumplimiento a las funciones “definidas para cada entidad de acuerdo a su oferta institucional; correspondiéndonos la realización de un estudio etnológico para determinar si efectivamente el colectivo solicitante cumple con los criterios de comunidad o parcialidad indígena, en los términos del artículo arriba transcrito”. Continuó en su argumentación colocando de presente las funciones que le compete como Dirección de Asuntos Indígenas, pero la “verificación en campo que busca dar cuenta de si un colectivo se constituye una parcialidad o comunidad indígena, no define la legalidad de los territorios que ellos ocupan”, por lo tanto no puede inmiscuirse en el proceso de constitución del Resguardo que es competencia del

INCODER.

A su turno, el Ministerio de Agricultura, a través de la Coordinadora de Representación Judicial, solicitó desvincular al INCODER de “los derechos aludidos por la accionante en el trámite de la presente…toda vez que para el caso planteado por la accionante nos encontramos frente a un procedimiento administrativo especial de titulación colectiva que se encuentra siendo atendido por el Instituto Conforme la Legislación ya mencionada”, pues según información que le suministró ese instituto asegura que la “Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del Incoder, se encuentra adelantando un proceso administrativo de titulación colectiva en los términos del Decreto 2164 de 1995, por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de

tierras a las comunidades indígenas para la constitución, restructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional, procedimiento administrativo especial y reglado”, razón suficiente para que los actores no acudan a la acción de tutela, en tanto deben esperar la culminación de dicho procedimiento especial en el cual se requiere el concurso del Ministerio de Interior para garantizar su avance. Pero en general, no puede la acción de tutela desplazar los procedimientos ordinarios de índole administrativo. Finalmente expuso argumentos de improcedencia para que sea declarada por el juez de tutela, en tanto no se necesitan medias de protección urgente, no existe perjuicio irremediable, no hay gravedad en la situación planteada, es decir, los supuestos derechos que dicen vulnerados, pueden ser restablecidos en sede administrativa. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión de amparo el 03 de octubre de 2014, en el sentido de “NEGAR por improcedente” la tutela a los derechos fundamentales puestos de presente por la parte actora, por desconocimiento del principio de inmediatez y de subsidiaridad en la interposición de la acción constitucional de amparo, sin que se diera justificación para tener tal inacción el actor, en tanto han transcurrido más de 20 años desde que se ha intentado la constitución del Resguardo Indígena San Pedro Alcántara de la Sabaneta, por lo tanto no ve justo que apenas ahora se reclame la protección. En cuanto al presupuesto que caracteriza la tutela, como la subsidiaridad, precisó el a-quo que “el actor cuenta con la vía administrativa para perseguir y lograr la

Constitución de su Resguardo, procedimiento que ha venido adelantando, pues encuentra demostrado con el extenso material probatorio arrimado a este trámite de tutela”. Impugnación. El ciudadano Rigoberto Argel Hernández en su condición de actor y Cacique del Resguardo Indígena en Legalización de San Pedro Alcántara de la Sabaneta, impugnó la sentencia antes aludida para refutar los argumentos de la decisión, pues estima equivocada la fundamentación en tanto al Ministerio del Interior le compete expedir certificaciones a los resguardos en constitución como una manera de seguimiento a la materialización de sus derechos. No es cierto, dice, que se cuente con otro medio de defensa judicial para la constitución del Resguardo, porque no encuentra cuál puede ser ese otro medio, cuando en la actuación administrativa los funcionarios públicos a cargo no han cumplido con la obligación que les compete. Tampoco acepta el hecho de exigirle que en veinte años no hubiesen acudido a la tutela y por tal razón declararle la improcedencia por inmediatez, cuando es sabido que se trata de diligencias a realizar por las entidades accionadas durante los 20 años que han pasado desde la promesa de creación del Resguardo y, mientras ello no suceda, la violación a los derechos es latente y por tanto no puede criticarse falta de inmediatez y menos de subsidiaridad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Y bien, de acuerdo con el texto de la demanda, el accionante en su calidad de Cacique del Resguardo Indígena en Legalización San Pedro Alcantara de la Sabaneta, acudió a este mecanismo excepcional con el propósito que se ordene al INCODER la titulación inmediata de su Resguardo que cobija los municipios de Momil, Purísima, Lórica y San Antero en el Departamento de Córdoba, pero además, mientras se da la titulación, se ordene al Ministerio del Interior que certifique la existencia del Resguardo en constitución. Mientras no se den estas medidas, sostuvo, se estarán violando los derechos fundamentales del debido proceso, vida digna, identidad étnica cultural, consulta previa, propiedad, salud, educación entre otros. Lo anterior por cuanto desde el año 1994 se reunieron un grupo de indígenas de esos municipios e hicieron elección del cabildo mayor del Resguardo San Pedro Alcantara de la Sabaneta y la consiguiente posesión. Sostiene el actor que en el año 1995 el entonces INCORA, conocía de la existencia del Resguardo y avaló la negociación de unas tuberías de ECOPETROL que pasaría por los predios indígenas, empresa de petróleos que

reconoce la presencia de la etnia en esa región y ofreció la compensación económica, por lo tanto, hubo elección de junta central del Resguardo en el año 1999, sin embargo, ha faltado voluntad de las instituciones encargadas del trámite administrativo. Lo primero en advertir la Sala, es la necesidad de establecer si la pretensión tutelar sobrepasa el test de procedibilidad que obliga hacer tanto el artículo 86 de la C.P., como el artículo 6° del Decreto 2591 de 19912. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido, como se dijo, por la aspiración que las entidades públicas que les compete, cumplan la función de ley en aras de lograr la titulación del Resguardo San Pedro Alcantara de la Sabaneta en el Departamento de Córdoba, y entre tanto, se certifique la existencia del mismo y, mientras no se dé, considera el actor violentados los derechos que invocó en la demanda de tutela. 2 Art. 86 C.P.: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Art. 6° Dto 2591/91, numeral 1° Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en

concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se trata entonces de hacer cumplir al entonces INCORA hoy INCODER y al Ministerio del Interior con las funciones que le son propias conforme las Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994, Decretos 2164 de 1995, 1300 de 2003 y 2893 de 2011, los cuales asignan competencias en esta materia a las entidades mencionadas. En esa situación, es clara la causal de improcedencia prevista en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que previó como inconsecuente agotar una acción constitucional existiendo otra acción de la misma naturaleza y con fines similares en cuanto a la protección de derechos fundamentales, por ello, ante la procedencia de la acción de cumplimiento para garantizar los derechos invocados, mal puede asimilarse la acción de tutela para materializar un complejo proceder administrativo; por ende, intrascendente se torna cualquier análisis de fondo que conlleve a la protección o no según la pretensión invocada para hacer cumplir con los mandatos legales. Precisamente el desarrollo legal del precepto constitucional que habilita la acción de cumplimiento3 dada en el artículo 87 de la C.P., es la consecuencia normativa de esa protección superior dada por el constituyente de 1991 con “la virtualidad de reconocer al individuo y a diferentes grupos sociales el poder efectivo de demandar y obtener del Estado la realización de ciertas prestaciones, las cuales se tornan en deberes sociales de aquel, e incluso configuran verdaderos derechos que tutelan bienes e intereses públicos, y aún subjetivos, como son la

exigencia del cumplimiento y ejecución de las leyes y de los actos administrativos”(sentencia C-157 de 1998). 3 Reza el artículo 87 de la C.P. que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Se trata pues, por la materia que regenta, como el debido proceso y vida digna ahora alegados entre otros derechos concebidos dentro del positivismo jurídico como fundamentales, son exigibles su protección a través de mecanismos constitucionales, excluyentes entre sí por la finalidad perseguida. Al respecto, la Corte Constitucional en la misma sentencia antes aludida entre otras, ha definido el alcance y objeto de esa acción constitucional de cumplimiento como: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”. Ahora, el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución dota la acción de tutela del presupuesto de subsidiariedad, como requisito para su procedencia, esto es, que

el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los eventos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, desarrollo de la norma superior que se plasmó igualmente en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que taxativamente consagra las causales de improcedencia de la acción de tutela. Quiere decir entonces, la acción de tutela no deben proceder cuando se tienen otras opciones también constitucionales, que por serlo, garantizan efectividad y prontitud en las decisiones, solo que responden a intereses si bien de otra naturaleza, en veces inmiscuye en forma inevitable derechos fundamentales, más no por ello, es desplazada per se por la acción de tutela, máxime cuando el tema a tratar es específico sobre el cumplimiento de mandatos legales que involucra a entidades públicas que al parecer han omitido el rol funcional asignado en los decretos y leyes reguladores de la creación, titulación y certificación de la existencia de Resguardos. Cierto es que la acción de tutela ha adquirido dimensiones y alcances incluso no esperados en su creación, en tanto se ha convertido en la herramienta más útil y eficaz en la protección de derechos fundamentales, pero tal situación no habilita el desplazamiento de otras acciones constitucionales que por serlo están al mismo nivel y se presume igual eficacia, por ende, puede afirmarse que estas acciones de orden superior se excluyen entre sí o por lo menos no fueron creadas para disputarse la protección de derechos, de allí que es básico la comprensión temática de lo debatido en aras de la escogencia de la herramienta jurídica que garantice más adecuadamente y acorde a la naturaleza del litigo

planteado por los interesados. Tal es la connotación de la acción de cumplimiento, que los jueces que conozcan de la misma profieren decisiones que bien pueden matricularse en la órbita de la jurisdicción constitucional, cuyo revestimiento de cosa juzgada de tal naturaleza impide que las mismas puedan ventilarse o controvertirse por medios constitucionales como la tutela so pretexto de vías de hecho o casuales genéricas de procedibilidad. Es decir, se trata de asuntos del orden supralegal que no admite controversia de la misma naturaleza, lo contrario, desquiciaría el sistema jurídico si a todas las decisiones constitucionales se les admitiera controversia de cualquier orden, lo cual no se compadece con principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Entonces, teniendo claro la Sala que existe el medio idóneo y eficaz para hacer cumplir a las autoridades –INCODER y MINSTERIO DEL INTERIORcon lo que les ordena las Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994, Decretos 2164 de 1995, 1300 de 2003 y 2893 de 2011 entre otras normas, la acción de tutela como medio de protección pierde su vigencia en razón de la subsidiaridad que la reviste, sin que pueda alegarse prejuicio irremediable con un trámite administrativo e interinstitucional que no se ha realizado en un lapso de veinte años, pero para ello precisamente existe la acción de cumplimiento como instrumento que busca la efectividad de esa normas. Por último, razón tiene el impugnante en disentir de las razones de la improcedencia dada por el a-quo, en cuanto al principio de inmediatez, por cuanto

si bien es cierto han transcurrido veinte años desde la iniciativa de creación del Resguardo, es un derecho que pervive en el tiempo hasta tanto se organice, legitime, titule y certifique su existencia, lo cual no se puede lograr sin el concurso activo y mancomunado de las instituciones a cargo de esa tarea, por ende, no es la inmediatez o su desconocimiento el motivo de la improcedencia, sino la existencia de otro medio de defensa del orden constitucional como se reseñó en las motivaciones precedentes. De allí que se confirmará la improcedencia pero únicamente por la existencia del medio judicial reseñado. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela de autos, pero conforme a las motivaciones dadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial