CSDJ - F23001110200020140004101ADJUNTA20141125092225-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veinte de dos mil catorce Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 2300111020002014000041 01 Aprobado en Sala No. 097 de la misma fecha

Accionante: LORNA LUCÍA MARTELO SALGADO

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA UNIVERSIDAD

DE LA SABANA

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: MODIFICA LA DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA, PARA

NEGAR EL AMPARO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 23 de octubre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: ANA LUCÍA MARTELO SALGADO, acudió en acción de tutela (fls 2 a 9) buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas y a la libertad de cátedra, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 255 del 2 de

octubre de 2012 citó a concurso de méritos para proveer cargos docentes y de directivos docentes, para el cual se presentó aplicando al de Coordinador con el título de Licenciado en Educación Básica con énfasis en Ciencias Sociales. Fue citada para presentar la documentación requerida y luego fue excluida en esa etapa del concurso por no llenar los requisitos mínimos de experiencia exigidos. Según lo regulado en el Decreto 1278 de 2002, y en el Decreto 3982 de 2006 los aspirantes con título profesional diferente al de licenciado en educación que se rigen por esa norma, deberán acreditar en la experiencia exigida 1 Proferida por los Magistrados MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA (Ponente) y RAMÓN DE JESÚS JALLER DUMAR. como requisito para desempeñar cargos directivos docentes, 5 años para coordinador y 6 años para rector y título de licenciado o profesional. Acreditó como experiencia para aspirar al cargo de coordinadora, 5 años y un mes, motivo por el cual posee más del tiempo requerido, así como acreditó el título de licenciada en educación básica, con énfasis en ciencias sociales, título otorgado por la universidad de Córdoba desde el 2007. Por lo señalado pidió se acceda a la protección de sus derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene a los demandados que se incluya en la lista de admitidos y por lo tanto, pueda seguir en el concurso de méritos.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas Mediante auto del 15 de octubre de 2014 el (fl 23) A quo resolvió (i) tramitar

la acción de tutela y, (ii) ordenó requerir a los accionados para que dentro de los 3 días siguientes, contados a partir del recibo del oficio respectivo, se pronuncien sobre los hechos y pretensiones del amparo constitucional. En cumplimiento de lo ordenado, se profirieron los oficios respectivos (fls 25 a 30). 2.3. Intervención de las demandadas La Universidad de la Sabana por intermedio de uno de sus Asesores Jurídicos (fls 31 a 37), pidió la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en que de acuerdo con las reglas del concurso de méritos, y teniendo en cuenta el cargo para el cual aplicó la actora, debió acreditar cinco años de experiencia docente o profesional, pero la misma solamente alcanzó 4 años, 8 meses, 1 semana y 5 días. A pesar de haberse comunicado a la Universidad de la Sabana sobre la admisión de la acción de tutela, la misma guardó silencio. Por su parte, quien actuó en defensa del Ministerio de Educación Nacional (fls 71 y 72) pidió la desvinculación de esa entidad del trámite de la acción constitucional, por cuanto en la situación particular de la actora, no le es atribuible la vulneración de los derechos alegados.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia de la cédula de ciudadanía de la actora (fl 10).

Copia de la respuesta del 23 de agosto de 2014 que la Comisión Nacional del Servicio Civil le dio a la reclamación presentada por la actora frente a la inadmisión al concurso de méritos (fls 14 a 17).

Copia del informe individual de resultados (fl 11). Copia de la certificación de los documentos que aportó la actora al concurso de méritos (fls 12). Copia de la respuesta a la reclamación de la actora frente a la inadmisión del concurso de méritos (fls 13 y 14).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 23 de octubre de 2014 (fls 54 a 63) el A quo DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela, luego de sostener que de acuerdo con las pruebas obrantes, la actora no llenó los requisitos exigidos en la normatividad de la convocatoria para el cargo de Directora Docente, motivo por el cual la demandada obró de conformidad con lo dispuesto en las normas del concurso de méritos. Agregó que la accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controlar la legalidad de la actuación de la administración, sin que en el caso concreto se configuren los elementos del perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales, la accionante impugnó el fallo de tutela buscando sea revocado (fls 73 a 75), al reiterar los argumentos que expuso en el escrito de tutela, enfatizando en que según la jurisprudencia constitucional, en los concursos de méritos, la acción de tutela desplaza los otros medios de defensa judicial.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256

numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer, si resultaron vulnerados los derechos fundamentales alegados por la actora, con la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana, consistente en inadmitirla al concurso de méritos para Docentes y Directivos Docentes, de acuerdo con las convocatorias Nos. 136 a 220 de 2012, con fundamento en que no acreditó la experiencia mínima exigida para el cargo directivo docente al que aplicó. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones surtidas en los concursos de méritos. 3.- En el caso concreto, con la inadmisión de la actora al concurso de méritos para directivos docentes y docentes, por la falta de acreditación de los requisitos mínimos exigidos, no resultaron vulnerados los derechos fundamentales alegados Reiteradamente la Corte Constitucional2 ha sostenido que como regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, tesis fundamentada en el principio de subsidiariedad de ese medio de defensa judicial, que se desprende de lo regulado en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. A juicio de la Corte3, lo indicado significa que quien pretenda censurar el

contenido de un acto administrativo, debe agotar los otros medios de defensa 2 Sentencia T-798 de 2013 3 Ibídem. ante la administración y los dispuestos para efectuar el control de legalidad de la actuación administrativa, medio natural para canalizar las inconformidades generadas de los actos generales o particulares adoptada en materia de concurso de méritos. Sin embargo, esa regla general encuentra al menos dos excepciones: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran4 o porque la cuestión debatida sea eminentemente constitucional5 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable6”. En síntesis sobre este punto, frente a actos administrativos acusados de afectar derechos, el ordenamiento jurídico previó los medios idóneos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para obtener su protección, por la vía de los medios de control nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho. Además de lo anotado, siguiendo la jurisprudencia constitucional7, esta Sala recuerda que de igual forma, como regla general resulta improcedente la acción de tutela para cuestionar actos administrativos de trámite o preparatorios, en razón a que, prima facie, los mismos tienen como finalidad el impulso de las actuaciones administrativas necesarias para expedir el acto 4 Ver Sentencia T-046 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Ver, entre otras, sentencia T-045 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa.

6 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranja Mesa. De conformidad con lo estipulado en esta sentencia, el perjuicio irremediable se caracteriza por: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por se grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) pro que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. 7 Sentencia T-688 de 2014. principal posterior, el cual sí es controvertible ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo8. Esa regla encuentra excepción, siempre y cuando se demuestre que los mismos, pueden vulnerar o amenazar derechos fundamentales, a pesar de que por su naturaleza impulsen actuaciones preliminares de la administración, tendientes a expedir el acto definitivo o que decide de fondo la actuación. De tal manera que corresponde al juez en cada caso concreto determinar9, si un acto de trámite o preparatorio tiene la virtualidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la

administración. Con todo, la razón fundamental para la procedencia excepcional de la tutela contra esa clase de actos, se encuentra en que los mismos, “no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata”. (Negrillas dentro del texto original). Descendiendo en el caso concreto, precisa la Sala que la actora pretende la protección de los derechos fundamentales alegados, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por la Universidad de la Sabana, al haber sido inadmitida al concurso de méritos según las 8 Artículos 135 a 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 9 Corte Constitucional, sentencia T-688 de 2014. convocatorias para cargos Directivos Docentes y Docentes, con fundamento en que no acreditó la experiencia mínima exigida para el cargo al que aplicó. De acuerdo con la información suministrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, esa entidad profirió los acuerdos del concurso docente y directivos docentes, por los cuales se convocó para proveer los empleos vacantes respectivas de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales, estructura del proceso que se encuentra en el numeral 4º de los Acuerdos 180 a 220 del 02 de octubre de 2012 que regulan las convocatorias Nos. 136 a 220 de ese año. Según tal estructura, una vez aplicada y publicados los resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y la psicotécnica, se efectúa la

recepción de documentos que se pretenden hacer valer en la verificación de los requisitos mínimos y la valoración de antecedentes por parte de los aspirantes, contenido en las normas que regulan el concurso y que son ley para las partes. Ciertamente, para el cargo de “DIRECTIVOS DOCENTES” para el que aplicó la actora, en la prueba de aptitudes y competencias básicas, obtuvo un puntaje de 71.60, y el mínimo era de 70 y, en la prueba psicotécnica fue calificada con 87.64, motivo por el cual resultó “APROBADO. Continúa en el concurso” (fls 11). Para acreditar la exigencia de experiencia profesional, la accionante aportó los siguientes documentos: cédula de ciudadanía; formato único de hoja de vida; el título de licenciada en educación básica, con énfasis en ciencias sociales; especialización en administración de la información educativa; diplomado en neuroeducación y primera infancia y, certificación de docente en básica secundaria y en básica primaria en Colegios de Córdoba (fl 12). De acuerdo con lo regulado en el artículo 16 del Acuerdo respectivo, para el cargo directivo de Coordinador al que aplicó la accionante, debió acreditar “Título de licenciado en educación o de profesional” y, “cinco (5) años de experiencia profesional”. Verificados los requisitos, se encontró que cumplió con el título de Licenciada en Educación Básica, con énfasis en ciencias sociales, expedido el 19 de diciembre de 2007, pero no respecto de la experiencia mínima de cinco años, al contarse solamente 4 años, 8 meses, 1 semana y 5 días de

experiencia profesional después del título, teniendo en cuenta lo laborado desde el 10 de agosto de 2010, hasta la fecha del cierre el 21 de junio de 2013 (2 años, 10 meses, 1 semana y 4 días) según certificación de la Institución Educativa José María Córdoba; el certificado expedido por el Colegio La Salle que da cuenta de su labor docente desde el 15 de enero de 2009, al 15 de diciembre de ese año (1 año); el Gimnasio Serranías desde el 01 de febrero de 2008, hasta el 30 de noviembre de ese año (9 meses, 4 semanas y 1 día); en el Colegio la Sagrada Familia desde el 22 de enero de enero de 2007, hasta el 30 de noviembre de ese año (10 meses, 1 semana y 1 día), última que no se le contabilizó por haber sido antes del grado como profesional (fl 80). Por la razón descrita, no fue admitida en el concurso de méritos, decisión en contra de la cual la accionante dentro de los términos señalados en el mentado Acuerdo, efectuó la reclamación para que se verificara el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo al cual aplicó, que fue respondida el 25 de septiembre de 2014 de manera negativa, bajo la consideración consistente en que examinados de nuevo los requisitos exigidos, no acreditó la experiencia mínima de cinco años, confirmando así el resultado mencionado. A juicio de esta Sala es claro que si la actora obtuvo su título profesional 19 de diciembre de 2007 como Licenciada en Educación Básica, con énfasis en

ciencias sociales, resulta razonable que no se le hayan tenido en cuenta los 10 meses, 1 semana y 1 día como docente en el Colegio la Sagrada Familia, desde el 22 de enero de enero de 2007, hasta el 30 de noviembre de ese año, por cuanto evidencian su labor docente antes del grado profesional que obtuvo y, las reglas del concurso exigían que la experiencia debía demostrarse después de haberse graduado en esa profesión. En definitiva, precisa esta Superioridad que la accionante agotó la reclamación, como medio procesal procedente al interior del concurso de méritos antes descrito, pero al confirmarse su inadmisión al mismo, al tratarse de un acto de trámite, que no puso fin a dicho concurso, la actora no contaba con un medio distinto a la acción de tutela para buscar restablecer las garantías básicas que consideró vulneradas por la actuación de las demandadas, en razón a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no procede para controvertir dicha actuación de la administración por su naturaleza de acto de trámite o preparatorio que no definía de fondo el concurso de méritos, imponiéndosele la carga de esperar a que terminara el trámite y definición del mismo para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, deviniendo en consecuencia en ineficaz por la imposibilidad que conllevaría por sustracción de materia continuar en las subsiguientes etapas del concurso. Por lo indicado, en el presente caso la Sala abordó el fondo del asunto sin que advirtiera la vulneración por parte de la demandada de los derechos

fundamentales alegados por la actora por la inadmisión al concurso de méritos y con la ratificación de esa decisión al resolver la reclamación que procedía contra la misma. Las razones señaladas son suficientes para modificar el fallo impugnado en cuanto declaró improcedente el amparo solicitado, para en su lugar negarlo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, por medio del cual DECLARÓ IMPROCEDNTE la solicitud de protección de los derechos fundamentales alegados, para en su lugar, NEGAR la acción de tutela a la que acudió LORNA LUCÍA MARTELO SALGADO, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA UNIVERSIDAD DE LA SABANA SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial