CSDJ - F23001110200020140005101ADJUNTA20150212140911-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 11 de febrero de 2015 Aprobado según Acta No. 009 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 230011102000201400051 01

Referencia: Tutela en Primera Instancia.

Accionada: Policía Nacional

Accionante: Carlos Andrés Núñez Pedrozo.

Primera Instancia: Tutela

Decisión: Modifica ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 3 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, a través de la cual tuteló el derecho invocado por el señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Se circunscriben al escrito presentado por el accionante el día 19 de noviembre de 2014, relatando ser patrullero retirado de la Policía Nacional y haber laborado en la SIJIN; agregó que debido a su estado de salud y trastorno compulsivo solicitó el retiro voluntario de la policía el día 11 de junio de 2014, aceptado mediante Resolución No. 2752 proferida el día 14 de julio de 2014; señaló que cuenta con 1 M.P MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA – Sala con el doctor RAMÓN DE JESÚS JALLLER

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA problemas lumbares graves hernia discal, motivo por el cual pretende le sea prestada la seguridad social, pues lo único que le están brindando son los exámenes de retiro, no cuenta con los recursos económicos y su incapacidad física le impide laborar; agregó “Dejo constancia que para el año 2009, que yo ingrese a laboral en la Policía Nacional en los exámenes médicos que me realizaron yo entre en perfectas condiciones de salud, no tenía la enfermedad de la HERNIA DISCAL L5-S1 LUMBOSACRA, tampoco tenía la gastritis aguda….Dejo constancia que solicite por medio de derecho de petición los siguientes exámenes ante la dirección de sanidad seccional Montería Córdoba área medicina laboral mediante un derecho de petición….Medicina Laboral Sanidad Córdoba me contesta para el día 20 de octubre del presente año, los siguiente que no era posible realizarme disco exámenes, debido que estaba en el acuerdo 003 del 27 de abril de 2011, ni en la historia clínica….” (Fls 1 a 7 C 1°) Alegó como vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, derecho a la vida, dignidad humana y derecho de petición. Pruebas. Con el escrito de tutela se allegaron copias de los siguientes documentos:

 Copia del carnet servicios de salud vigencia 14 de julio – 14 de agosto de 2014  Derecho de petición 22 de septiembre de 2014  Respuesta al derecho de petición 20 de octubre de 2014  Copia de la Cédula de ciudadanía  Formatos de autorización para exámenes de radiografía de columna lumbar, medicina especializada, ortopedia, gastritis, audiometría.  Concepto y resultados de los especialistas ACTUACIÓN PROCESAL Mediante acta individual de reparto del 20 de noviembre de 2014, le correspondió el asunto al Despacho del Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, doctor MIGUEL MERCADO VERGARA, quien

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA mediante auto del 20 de noviembre de 2014 avocó el conocimiento de la acción de tutela, admitiéndola, y concediéndoles a las accionadas el término de tres días para que se pronunciara sobre los hechos de la acción.2 Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela, en su orden:  POLICÍA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD- ÁREA DE CÓRDOBA. El Intendente PABLO NICOLÁS PÉREZ CLASCOAGA, a través de oficio No.

002436, radicado el 26 de noviembre de 2014, manifestó que el accionante presentó su retiro voluntario y fue notificado de la aceptación el día 14 de julio de 2014, motivo por el cual los servicios de salud ya no lo cubre, en razón a ello manifestó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental.3 LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, mediante fallo del 3 de diciembre de 20144, resolvió: “PRIMERO: Tutelar el derecho invocado por el señor CARLOS ANDRÉS NUÑEZ PEDROZO, por las razones expuestas en la parte motiva de este sentencia.

SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por conducto de su Director el Coronel HERMAN ALEJANDRO BUSTAMANTE JIMÉNEZ o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reanudar y mantener en continuo suministro de toda atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psiquiátrica que se requiera la atención de la salud de señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO, de conformidad con las respectivas prescripciones médicas.

Además de ello, en el término de diez ( 10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, convoque a la respectiva Junta Médico Laboral, 2 Folios 73 c. 1 instancia 3 Folios 77 a 79 c.1 instancia 4 Folios 36 a 44 c.1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA para que dentro de sus competencias legales, realice una nueva valoración sobre al actual perdida de la capacidad sicofísica del señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO.” La anterior decisión la fundamentó con base en las siguientes consideraciones: “(…) se puede corroborar que sí tiene asidero jurídico a la solicitud impetrada por el tutelante, en el sentido de que le sigan prestando los servicios de atención médica aún después de su desvinculación de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que dichas aflicciones fueron adquiridas dentro del tiempo que prestó el servicio a esa entidad como así lo corroboran la historia clínica del paciente y los exámenes de retiro practicados al mismo obrantes de folios 14 a 62 c.co….Por tal razón esta Sala tutelara los derechos invocados a la salud, la dignidad humana, la seguridad social, en el entendido de que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional deberá seguir prestando los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos y psiquiátricos que el señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO requiera hasta su total recuperación, del mismo modo se ordenará a esa entidad que reúna a la Junta Médico Laboral y sea examinado el caso particular del accionante y se valore al actual perdida de la capacidad psicofísica, que en cualquier caso no podrá suspendérsele la atención médica hasta tanto no se

haya certificado una recuperación total de sus patológicas actuales.” (fl 81 a 89 C1°). LA IMPUGNACIÓN El Intendente PABLO NICOLÁS PÉREZ OLASCOAGA, Jefe del Área de Sanidad de Córdoba, mediante escrito radicado el 12 de diciembre de 20155, manifestó que no se pueden prestar los servicios de salud pues el accionante no es miembro activo de la Policía Nacional ni tampoco pensionado, toda vez que fue él mismo quien presentó el retiro voluntario, argumentos expuesto bajo la normatividad del Decreto 1795 de 2000, finalmente deprecó: “(…) Solicitó a su Despacho REVOCAR el fallo proferido por su Despacho. En caso de no ser así, autorizar al Área de Sanidad Córdoba de la Policía Nacional el recobro al FOSYGA el costo correspondiente al tratamiento y todo lo que se derive de su patología que no esté dentro del POS, en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistemas de salud”. 5 Folios 96 a 98 c. 1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 3 de diciembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, resolvió conceder la acción de tutela presentada por el señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO contra la POLICÍA NACIONAL, en el sentido de amparar el derecho a la salud del accionante, de conformidad con las prescripciones médicas y ordenó que en el término de 10 días hábiles se le practicará la junta médico laboral sobre la perdida de la capacidad psicofísica al señor NUÑEZ PEDROZO. DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas, correspondiéndole a cada Juez, determinar su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental, conforme lo impone el

artículo 1 del Decreto Ley 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 18 ibídem:

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.” (Negrillas fuera de texto) ARTICULO 18. RESTABLECIMIENTO INMEDIATO. El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho” Del caso en concreto. El asunto sub examine se refiere a la acción de tutela instaurada por el señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO contra LA POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y MEDICINA LABORAL, para que se ampare el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y el derecho de petición.

Problema jurídico. Consiste en establecer la vulneración del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida ocasionada al señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD, MEDICINA LABORAL Y LA

POLICÍA NACIONAL.

De igual manera, establecer si es procedente acceder a la solicitud del impugnante relacionada con autorizar el recobro al FOSYGA del costo correspondiente al tratamiento y todo lo que derive de su patología que no esté dentro del POS, en aras de garantizar el equilibrio financiero y el sostenimiento de los sistemas de salud. Decisión del caso. Conforme al infolio arrimado se observa que el señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO, se encontraba vinculado como patrullero en la Policía Nacional y trabajaba directamente en la dependencia DIJIN, sin embargo por sus padecimientos psicológicos decidió presentar el retiro voluntario el cual fue aceptado

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA por la Dirección de la Policía mediante Resolución No. 2752 del 14 de julio de 2014; es importante aclarar que el accionante se encontraba previo a su retiro voluntario con varios padecimientos de salud como se observó en su historia clínica, verbi gratia tratamiento psicológico, enfermedades en la columna vertebral y de gastritis.

Ahora, si bien es cierto el accionante presentó su retiro voluntario a la Policía Nacional, se infiere que ello obedeció o fue consecuencia de los padecimientos psicológicos y físicos pues al señor NÚÑEZ PEDROZO le costaba trabajar y mantenerse activo, como se observó del análisis obrante en el acervo probatorio a folio 26 del cuaderno de primera instancia, Historia Clínica, fecha de atención 14 de noviembre de 2014, neurocirugía doctor LUIS MARÍA VILLALOBOS MERCADO, de lo cual se extrae: “MEDICACIÓN ANTINEUROPATICA Y TRATAMIENTO MEDICO CON TERAPIAS FÍSICAS, EN CASO DE NO HABER MEJORA CLÍNICA SERA LLEVADO A CIRUGÍA SE DEJA RECOMENDACIONES: NO INCLINARE, NO AGACHARSE, EVITAR SEDESTACIÓN Y DETESTACIÓN PROLONGADA POR MÁS DE DOS HORAS, EVITAR CARGA AXIAL O LEVANTAR PESO MAYORES A 8 KG, EVITAR MANEJAR MAQUINARIA PESADA, MOTO O CABALLO POR CARRETERA DESTAPADA.” “GASTRITIS FOCALIZADA AGUDA DE ORIGEN PEPTICO” (fl 38 C1°9). De igual manera obra en el dossier consulta médica en la cual se concluyó que el accionante es un paciente con síntomas ligados a cuadro depresivo, presenta llanto permanente tristeza, alteración en el sueño y apetito por periodo de 7 meses, se recomendó valoración psiquiátrica urgente y tratamiento psicológico inmediato. (Fls 55

C 1°) Por lo anterior, mal haría esta instancia en desamparar los derechos constitucionales del accionante cuando se infiere que sus dolencias fueron adquiridas durante las labores que desarrollo en la Policía Nacional, motivo por el cual si bien no se encuentra actualmente activo, no es coherente su desvinculación cuando se encontraba en un tratamiento psicológico y en citas médicas para tratar sus

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA padecimientos de salud (columna vertebral y gastritis), las cuales deben continuarse atendiendo en aras de proteger su derecho a la salud en conexidad con la vida. Ahora, si bien el Decreto 1795 del 14 de septiembre de 2000 por medio del cual se estructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional consagra que los servicios de salud están contemplados para los funcionarios activos, beneficiarios o pensionados, cabe recordar que por precepto constitucional se reconoce la salud como un derecho fundamental y efectuando un juicio de proporcionalidad entre las normas encontradas, y trayendo al análisis el principio constitucional de solidaridad6, es claro que prima el derecho a la prestación de la salud del señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO, más aún cuando se itera sus dolencias fueron adquiridas durante la prestación de sus servicios en la Policía Nacional y ya estaba siendo tratado por las mismas; motivos suficientes por los cuales

su desvinculación del servicio no debe efectuarse abruptamente, por el contrario debe prestarse los servicios de salud hasta cuando hayan terminado los tratamientos prescritos por los médicos obrantes en la historia clínica. Lo anterior teniendo en cuanto los pronunciamientos de la Corte Constitucional que a continuación se transcriben. Sentencia T 210 de 2013: “DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIOLa Corte Constitucional ha establecido que la salud posee una doble connotación, (i) como un derecho fundamental y (ii) como un servicio público. La salud desde la connotación de servicio público constituye uno de los fines primordiales del Estado, el cual debe regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Adicionalmente, se ha sostenido que, del texto constitucional y de la ley, se deriva el deber de que el mencionado servicio público dé cumplimiento al principio de continuidad. Así las cosas, se tiene que 6 Artículo 95 numeral 2 de la C.N Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA el servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, consagrados en el artículo

49 de la Constitución Política, debe dar cumplimiento a los principios de continuidad, el cual conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente; y de necesidad, sin que sea admisible su interrupción, sin la justificación constitucional. PRINCIPIOS DE CONTINUIDAD Y NECESIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD-Vulneración cuando se suspende abruptamente sin tener en cuenta que afectado padece enfermedad debidamente diagnosticada y tratada Se vulnera el derecho fundamental y el servicio público de salud cuando, a pesar de la confianza generada con la atención suministrada, ésta es suspendida abruptamente sin tener en consideración que el afectado padece de una enfermedad que previamente ha sido diagnosticada y tratada por una entidad prestadora de los servicios de salud, en especial, cuando el afilado requiera de servicios médicos específicos de los cuales dependa la vida y la integridad personal. Con fundamento en los mencionados precedentes jurisprudenciales, esta Corporación ha señalado que, en ocasiones, en circunstancias que de ordinario conducirían a la suspensión o a la terminación de la afiliación de una persona del Sistema de Salud, la aplicación del principio de continuidad brinda una protección especial a la persona que podría verse gravemente afectada si, como consecuencia de esa suspensión o terminación de su afiliación, se le interrumpe súbitamente un tratamiento en curso, con riesgo para su vida o salud. DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Vulneración por Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares por interrumpir abruptamente tratamiento para cáncer de párpado que sufre la accionante

Si bien en el presente caso existieron circunstancias que, de ordinario, conducirían a la suspensión o terminación de la afiliación de la accionante del Sistema de la Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Dirección General de Sanidad vulneró sus derechos fundamentales al negarse a dar continuidad en la prestación del servicio, sin tener en consideración ni su historial clínico ni sus circunstancias actuales. La Sala advierte que la suspensión abrupta de la atención en salud que se le venía suministrando por el carcinoma padecido, no tiene justificación constitucional toda vez que, así se fundamente en una declaración en la que se manifiesta la terminación de la unión marital de hecho que dio lugar a la adscripción, el Hospital Militar, entidad encargada de la prestación del servicio, no podía suspenderle el tratamiento iniciado. Aunado a lo anterior, es de señalar que la entidad accionada debió, previo a la desafiliación, garantizarle a la actora las reglas mínimas del debido proceso, pues la desvinculación se realizó de manera arbitraria y unilateral, sin que la decisión fuera, al menos, comunicada a la afiliada. DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Orden a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares afilie nuevamente a la accionante y autorice tratamiento integral, práctica de cirugía para reconstrucción de

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA párpado, medicamentos y transporte para ella y acompañante” (Negrillas fuera de texto) Frente al derecho a la vida en condiciones dignas, señaló el máximo Tribunal Constitucional en sentencia T-794 de 2003: “La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social. En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona”7. Respecto de la integralidad de la atención en materia de salud, la Corte Constitucional ha señalado: “DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCIÓN INTEGRAL-Atención en salud comprende todo cuidado, medicamento, intervención quirúrgica, prácticas de rehabilitación y exámenes de diagnóstico necesarios para el restablecimiento de la salud del paciente. La atención médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no

haga una prescripción específica o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento cuando éste parece vital. Hay eventos en los que es necesario que el juez de tutela ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o suministre determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital importancia para el paciente o bien porque de ellos depende su vida, o bien porque sin ellos se vulneran sus derechos fundamentales como la dignidad humana, y que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo estableció la jurisprudencia, que resulta plenamente aplicable a los casos bajo estudio.”8. 7 Magistrada Ponente CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. 8 Sentencia T-233 de 2011, Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Esta instancia también considera procedente confirmar la orden relacionada con la práctica de la Junta Médico Laboral con el fin de que se efectué una valoración sobre la actual pérdida de la capacidad psicofísica del señor CARLOS ANDRÉS NÚÑEZ PEDROZO, sin embargo modificará el término otorgado por la primera instancia para dicha valoración, toda vez que la misma deberá efectuarse una vez se encuentren culminados los tratamientos prescritos por los médicos tratantes.

Ahora, si bien es cierto la Sala A quo, no hizo mención alguna sobre la transgresión al derecho de petición, habrá de indicar esta Sala que no existe vulneración alguna por parte de la POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y MEDICINA LABORAL al derecho de petición, por cuanto obra en el dossier que sobre la petición radicada por el accionante el día 22 de septiembre de 2014, el intendente Pablo Pérez Olascoaga dio oportuna respuesta en la calenda 20 de octubre de 2014. Finalmente en cuanto la solicitud de recobro al FOSYGA efectuada por el impugnante, habrá de NEGARSE por cuanto, si bien la Entidad Promotora de Salud tiene el derecho de repetir contra el Estado a través del FOSYGA para recobrar los recursos utilizados en la prestación del servicio de Salud no contemplado en el Plan Obligatorio, y ello es así con la finalidad de mantener viable la estructura financiera del sistema, y guardar el equilibrio económico que le permita a la entidad aseguradora de la prestación de servicio de salud, sostener la capacidad financiera y operativa para brindar cobertura integral del servicio a todos sus afiliado, pues el no retornar esos recursos al sistema, implicaría poner en riesgo la cobertura integral del servicio a los demás afiliados, desmotivando a las E.P.S. para que asuman en otros casos concretos el cubrimiento de servicios o enfermedades no previstas en el POS, atentando como se dijo contra la sostenibilidad del sistema, no es la tutela el mecanismo adecuado para impartir dicha orden, toda vez que es un asunto de competencia en primer lugar de la autoridad administrativa respectiva y posteriormente del Juez ordinario.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Es preciso recordar – y conforme la Sentencia T-760 de 2008 - que no se requiere que en el fallo de tutela que ampare el derecho a la salud – en eventos en los que se ordena prestar servicios médicos o tratar enfermedades, o suministrar medicamentos no contemplados en el POS – se establezca en la parte resolutiva la autorización del recobro por parte de la Promotora de Salud hacia el FOSYGA, como condición para garantizar la prestación del servicio médico no cubierto por el POS, pues la E.P.S. debe acatar el fallo de tutela y dar cumplimiento a las órdenes impartidas por el juez dentro de los términos y condiciones señaladas. Tratándose entonces de un derecho que por mandado legal corresponde a las entidades prestadoras de salud y un deber a cargo del Estado, instituido Constitucional y Legalmente, recordemos que el FOSYGA, Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad en Salud, de acuerdo con lo establecido en el artículo 218 de la ley 100 de 19939 y el artículo 1 del Decreto 1283 del 23 de julio de 1996, el cual reglamentó su funcionamiento, corresponde a una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, cuyos recursos se destinan a la inversión en salud.10

9 ARTICULO. 218.-Creación y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política. El consejo nacional de seguridad social en salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos. 10 ARTICULO. 155.-Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud está integrado por:

1. Organismos de dirección, vigilancia y control: a) Los Ministerios de Salud y de Trabajo; b) El consejo nacional de seguridad social en salud, y c) La superintendencia nacional en salud;

2. Los organismos de administración y financiación: a) Las entidades promotoras de salud; b) Las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, y c) El fondo de solidaridad y garantía.

3. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley, estén adscritas a los

Ministerios de Salud y Trabajo.

5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

6. Los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud en todas sus modalidades.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Como se advierte, el FOSYGA se crea como una subcuenta de compensación contra la cual pueden repetir las Entidades Prestadoras de Salud que asuman obligaciones que exceden las estipuladas contractual y legalmente. Por tanto, la posibilidad de recobro se encuentra supeditada a que las entidades obligadas a compensar estén en un escenario en el que la prestación requerida esté expresamente excluida del Plan Obligatorio de Salud. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado, a través del “FOSYGA”, para lo cual deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere. Indudablemente, resalta la Sala que los recobros proceden única y exclusivamente, una vez el servicio médico se ha prestado y/o los medicamentos requeridos y autorizados han sido entregados al solicitante, momento a partir del cual se activa el derecho para la prestadora de salud, de iniciar el trámite administrativo

7. Los comités de participación comunitaria "Copacos" creados por la Ley 10 de 1990 y las

organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud. PARÁGRAFO.-El Instituto de Seguros Sociales seguirá