CSDJ - F23001110200020150000704ADJUNTA20190830104510-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Santiago de Cali, agosto treinta de dos mil diecinueve Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No 230011102000201500007 04 Aprobado según Acta No. 061 de la misma fecha Referencia: Abogado en apelación de sentencia. ASUNTO A TRATAR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, resolver recurso de apelación interpuesto contra sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Córdoba el 16 de marzo de 20161, mediante la cual sancionó al abogado PLINIO NEL ARIZA VIVERO con CENSURA, como responsable de la falta consagrada en el artículo 33 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007, en modalidad dolosa, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que impide emitir un pronunciamiento de fondo. 1 Sentencia. Sala dual integrada por los magistrados Miguel Alfonso Mercado Vergara (ponente) y Ramón de Jesús Jaller Dumar. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES Se originó el presente proceso disciplinario en queja presentada por Rafael Samudio Milanés ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Córdoba el 19 de enero de 20152, para que se investigara disciplinariamente al abogado PLINIO NEL ARIZA VIVERO alegando que al interior del proceso Ejecutivo Hipotecario radicado No. 2011-00098-00 en el cual funge como

apoderado de la parte demandada Álvaro Rainero Aldana Aldana, ha realizado maniobras dilatorias que se concretan en la presentación de dos incidentes de nulidad improcedentes, con el único fin que no se lleve a cabo la diligencia de remate ordenada en el asunto. Calidad de disciplinable. Se acreditó la calidad de abogado de PLINIO NEL ARIZA VIVERO,3 identificado con la cédula de ciudadanía N° 6.884.657 y tarjeta profesional vigente No. 42779, conforme a la certificación allegada al expediente. Igualmente, se informó su dirección de domicilio y residencia. Apertura de proceso disciplinario. El Magistrado Instructor por auto calendado el 20 de abril de 20154 en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO, fijó el 21 de mayo de la misma anualidad, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional. Audiencia de pruebas y calificación provisional. En la fecha señalada se realizó la primera sesión 5, con asistencia del investigado y el quejoso. 2 Folio 1 a 62 c. o. 3 Fl. 66 c.o 4 Fl. 67 c.o 5 Fl. 74 c.o Se escuchó en versión libre al investigado quien manifestó que la queja es infundada y temeraria, en primer lugar porque solo presentó un incidente de nulidad al interior del proceso Ejecutivo Hipotecario radicado No. 201100098-00, y en segundo lugar porque el mismo se encontraba justificado en las serias irregularidades procesales acaecidas en el trámite de la litis, pues

no se le notificó a su cliente de la cesión del crédito, aunado a que los títulos de ejecución aportados al sumario contenían objeto ilícito pues el accionante se había ideado una tasa de interés que superaba los límites permitidos por la Superintendencia Bancaria. Seguidamente se recepcionó ampliación de queja a Rafael Samudio Milanés, quien se ratificó en la misma y agregó que las maniobras dilatorias de ARIZA VIVERO han continuado, pues sin justificación recurre todas las decisiones que se toman en el proceso. El Magistrado de Instancia decretó como pruebas a petición del investigado requerir al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté para que allegara copias del proceso radicado No. 2011-00098-00 y escuchara el testimonio de Álvaro Aldana Aldana. La segunda sesión se adelantó el 21 de octubre de 2015 6 , con la asistencia del quejoso, el testigo Álvaro Aldana Aldana, el investigado y su defensor de confianza. CONSTANCIA INEXISTENCIA DE AUDIO. Es de resaltar, que con el expediente de Primera Instancia no fue allegado copia del medio magnético o C.D., de la sesión del 21 de octubre de 2015, únicamente se advierte acta visible a folio 130 en la cual se consignó: 6 Fl.130 c.o. “Se realiza Audiencia. No comparece el Representante del Ministerio Público. Se le reconoce personería jurídica al doctor JOAQUIN NEGRETE SEPULVEDA como apoderado convencional de inculpado. Se escucha el testimonio del señor ALVARO ALDANA ALDANA y este es interrogado por el doctor ARIZA VIVERO y su

contraparte el doctor SAMUDIO MILANES. El despacho procede a hacer la Calificación Jurídica encontrando que la conducta del abogado disciplinado probablemente ha incurrido en trasgresión a lo contemplado en el artículo 28 de numeral 6 de la ley 1123 de 2007, tipificando lo descrito en el artículo 33 numeral 8 de ese mismo catalogo”. (Sic para lo trascrito). Así mismo, se destaca que el Despacho del ponente requirió al Seccional de Instancia para que remitiera copia del CD., no obstante informaron que hubo un daño en el equipo donde se almacenaba dicha información por lo cual era imposible atender la solicitud. Pruebas solicitadas, decretadas, allegadas, practicadas e incorporadas en esta etapa procesal.

1. Oficio del 9 de junio de 2015 remitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cerete - Córdoba, mediante el cual allegó copia del proceso de Ejecutivo Hipotecario radicado No. 2011-00098-00. (Fl 105 c.o.).

Audiencia de juzgamiento. El 19 de noviembre de 2015 7 , se adelantó la sesión de que trata el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, con asistencia del quejoso, el disciplinado y su apoderado de confianza. 7 Fl. 135 c.o. Se escuchó en alegatos de conclusión al apoderado de confianza del investigado quien manifestó que los autos apelados por su cliente se dio en defensa de los intereses de su prohijado y en el ejercicio de su deber profesional como abogado. Seguidamente se recepcionò los alegatos de conclusión del disciplinado,

quien refirió que sus incidentes fueron negados con fundamentos en que las decisiones sobre las cuales recaían no se encontraban enlistadas en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, desconociendo que son reguladas por los artículos 352 inciso 4 y 60 ibídem. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 16 de marzo de 20168, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Córdoba, sancionó al abogado PLINIO NEL ARIZA VIVERO con CENSURA, como responsable de la falta consagrada en el artículo 33 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007, en modalidad dolosa. Coligió la Sala a quo que conforme al acervo probatorio recolectado, estaba demostrado que ARIZA VIVERO incurrió en falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, pues al interior del proceso Ejecutivo Hipotecario radicado No. 2011-00098-00 en el que fungía como apoderado judicial del demandado, presentó apelación el 21 de octubre de 2014 contra auto del 14 del mismo mes y año mediante el cual se había aceptado la renuncia a la cesión de derechos debatidos en el asunto realizada en favor de Rafael Espinosa Milanés, a sabiendas que el mismo no admitía ninguna objeción de conformidad con el artículo 351 del Código de 8 Fl. 137 a 167c.o. Procedimiento Civil, por lo que consideró evidente que su finalidad no era otra sino demorar el trámite normal del litigio En segundo lugar lo absolvió por el escrito de apelación presentado el 9 de

marzo de 2015 contra el auto del 2 de marzo de la misma data que negó la adición de la sentencia proferida el 4 de febrero de 2015, pues estableció que tal decisión en virtud del artículo 352 inciso 4 del Código de Procedimiento Civil era susceptible de tal recurso, por lo tanto su actuación no fue irregular. Finalmente, refirió el Magistrado de Instancia que teniendo en cuenta que la conducta le fue atribuida a título de dolo, la trascendencia social de la misma, circunstancia que constituyen un mal ejemplo para la sociedad que mira en el profesional del derecho a un individuo respetuoso de las leyes, conforme con el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, consideró proporcional imponerle sanción de CENSURA. DEL RECURSO DE APELACIÓN En el término legal el disciplinado PLINIO NEL ARIZA VIVERO interpuso recurso de apelación9 señalando en primer lugar que en el plenario existe nulidad que afectó su derecho de defensa, por la inexistencia de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia de Primera Instancia, pues en la inicial decisión se señaló que la falta se configuraba por la pluralidad de actuaciones encaminadas a entorpecer el normal desarrollo del asunto y en la segunda se estableció que solo bastaba con un acto para que se estructurara la falta del artículo 33 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007. 9 Fls. 174 a 198 c. o.ñ Así mismo, indicó que la falta por la que se le sancionó disciplinariamente no se configuró pues la norma requiere, itera, una pluralidad de actuaciones

encaminadas a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad, y el único escrito considerado irregular fue el del 21 de octubre de 2014.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 constitucional, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”, norma desarrollada por el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que al establecer las funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le defirió “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura”, concordante con el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia

no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.10 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. Asunto a resolver.- Atendiendo los fines del recurso de apelación sometido a examen de esta Sala, como se dijo antes, correspondería desatar la alzada presentada por el disciplinado PLINIO NEL ARIZA VIVERO contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Córdoba, el 16 de marzo de 2016, mediante la cual lo sancionó con CENSURA como responsable de la falta consagrada en el artículo 33 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007 en modalidad dolosa, de no ser porque se advierte causal de nulidad por existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y constituye causal de nulidad establecida en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007.

Caso concreto: Como se dijo anteriormente seria del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado de no ser porque existe irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, por la cual se debe declarar la nulidad en aplicación del artículo 99 ídem que dispone: “Art. 99 - En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la normatividad anterior, declarará la nulidad de lo

actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”. En efecto, debe indicarse que uno de los fines esenciales del Estado Colombiano incorporados a nuestro ordenamiento constitucional, y para el asunto que nos ocupa, lo enmarca el artículo 29 de la Carta Política, pues constituye el sustento axiológico del derecho fundamental al debido proceso y, por ende, del conjunto de garantías previstas en nuestro derecho procesal. De allí, surge el deber de todas las autoridades de seguir el procedimiento legal, con estricta observancia de las reglas técnicas, principios y términos inherentes al proceso, protegiendo y haciendo efectivas esas garantías constitucionales en todo momento y en todo acto procesal, máxime cuando se ve enfrentado el ciudadano al ejercicio del ius puniendi del Estado. En esas garantías, sin lugar a dudas, surge el derecho de defensa como expresión del debido proceso, desde el inicio de cualquier actuación, sea esta penal o disciplinaria. Para el efecto, las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 del Código Deontológico del Abogado, siendo ellas:

1. Falta de competencia

2. Violación al derecho de defensa del disciplinable

3. Existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

En primer término, debe indicarse que cuando la Sala conoce asuntos como juez de segunda instancia, emite sus pronunciamientos con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia, se limita al

pronunciamiento de los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto del recurso, sin perjuicio de declarar la nulidad al advertir la configuración de alguna de las causales establecidas por el legislador, como se advierte en el asunto sub examen. En efecto la nulidad a decretar en este asunto tiene sustento en la ya mencionada inexistencia del CD o medio magnético de la audiencia de pruebas y calificación provisional del 21 de octubre de 2015, en la cual el Magistrado de Instancia profirió cargos contra ARIZA VIVERO por la presunta incursión en la falta establecida en el artículo 33 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007. Necesario resulta acudir al artículo 29 de la Constitución Política, pues “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Así mismo, el artículo 6º de la Ley 1123 de 2007, estableció expresamente: “El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este Código.” De igual manera, el artículo 57 del Estatuto Deontológico del Abogado, preceptúa que “La actuación procesal será oral, para lo cual se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar un registro de lo acontecido. A estos

efectos se levantará un acta breve y clara que sintetice lo actuado.” Como vemos, en sede de oralidad es clara la exigencia del Estatuto Deontológico del Abogado sobre la ritualidad que regula el proceso disciplinario, esto es, la necesidad de un medio técnico sin perjuicio de conservar un registro de lo acontecido, máxime cuando se trata de la audiencia de pruebas y calificación provisional de la actuación en la que se profirió cargos contra el investigado. Por lo tanto, en el asunto al no contarse con el audio, donde conste el desarrollo de la audiencia de pruebas y calificación ya referenciada y la decisión adoptada, y demás ritualidades procesales, es igual a no contar con nada, lo que sin duda se traduce en una irregularidad insalvable que afecta el debido proceso, de conformidad con el numeral 3 del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, más aun cuando en el sustento de apelación de ARIZA VIVERO una de sus alegaciones se centra en indicar, existió incongruencia entre el pliego de cargos y la sentencia de Primera Instancia, por lo que la información que se echa de menos es indispensable para las resultas de la petición. Es de resaltar, que no podríamos valorar un escrito como el enviado por el a quo –acta de la diligenciapues no representa legalidad alguna, y no contiene lo realmente acontecido en ella, es esquemática (solo consigna el orden y nombre de quien interviene y la normatividad presuntamente desconocida por el encartado) y no registra lo expuesto por las partes ni de manera sintética, luego no convalida la actuación, pues ello violaría

flagrantemente el principio de oralidad y debido proceso, además de todas las garantías procesales disciplinarias. Así las cosas, como no existe el registro de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional adelantada el 21 de octubre de 2015 se impide a esta Superioridad conocer aspectos primordiales de la investigación, tales como las razones fácticas, probatorias y jurídicas de la formulación de cargos, y observando que el artículo 98 de la ley 1123 de 2007, consagra como causales taxativas de nulidad de la actuación disciplinaria, “3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, no queda alternativa diferente a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 21 de octubre de 2015, con el fin de que se rehaga la actuación, dejando a salvo las pruebas acopiadas y practicadas, en aplicación de las normas precitadas. Esta Colegiatura EXHORTA al a quo, para que tramite con absoluta celeridad la presente actuación, con la finalidad de evitar el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 21 de octubre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Córdoba, inclusive,

para que en su lugar se rehaga la actuación, dejando a salvo las pruebas recaudadas, acorde con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. Por Secretaría Judicial de la Sala Seccional, notifíquese inmediatamente a los intervinientes.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente inmediatamente a la Sala de origen, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial