CSDJ - F23001110200020150000901ADJUNTA20150506180323-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado No. 230011102000201500009 01

Referencia: Impugnación de Tutela

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E)1

Radicación No. 230011102000201500009 01 Aprobado según Acta No. 32 de la misma fecha ASUNTO Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba2, el 11 de marzo de la anualidad que avanza, mediante el cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE TUTELA incoada por la señora Yadira Esther Díaz Torres, en su calidad de Representante Legal de la Empresa de Transportes Rápido El Carmen en contra del Ministerio de Transporte y Ministerio de Transporte Territorial Córdoba y Sucre, por vulneración a los derechos fundamentales al “debido 1 Fungiendo en su calidad de magistrado encargado del despacho del honorable magistrado José Ovidio Claros Polanco, conforme decisión adoptada en Sala No. 27 del 15 de abril de 2015. 2 Sala integrada por los Magistrados Ramón de Jesús Jáller Dumar (Ponente) y Miguel Alfonso mercado Vergara

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Referencia: Impugnación de Tutela proceso administrativo, libertad, libre ejercicio de la competencia y la libertad de empresa e igualdad.”

ANTECEDENTES PROCESALES 1.-Situación Fáctica La accionante instauró la presente acción de tutela, a través de la cual invocó la protección de los derechos fundamentales mencionados, los cuales estimó le han sido vulnerados por parte de las autoridades accionadas, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación: Manifestó que mediante Resolución N°. 001305 del 14 de marzo de 1995, el Ministerio de Transporte habilitó las rutas de transporte, determinando la capacidad mínima y máxima, la cantidad y frecuencia diaria de horarios, y la clase de vehículos, por medio de los cuales las empresas de transportes Rápido Ochoa y Rápido El Carmen S.A están autorizadas para prestar el servicio de transporte de pasajeros por carretera. Sostuvo que dicho acto administrativo fue aclarado por primera vez a través de la Resolución N°. 004674 del 13 de junio de 1995, interponiéndose recurso de apelación contra la misma, el cual fue resuelto mediante Resolución N°. 0000243 del 12 de enero de 1996. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Afirmó que el Ministerio de Transporte, expidió el Decreto Nacional N°. 07811 del 20 de septiembre de 2001, por medio del cual estableció la libertad de horarios para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros, autorizando la modificación e incremento de horarios en las rutas que legalmente tienen autorizadas las empresas transportadoras, asegurando que dicha normatividad era aplicable a todas las empresas de transporte del país que prestaban esa modalidad de servicio en las rutas debidamente autorizadas, lo que trajo como beneficio que las empresas de transportes incluida la que representa tuvieran la facultad de disminuir o incrementar sus horarios de acuerdo con la demanda de pasajeros, la clase y cantidad de vehículos autorizados.

Indicó que en los años 2008 y 2009 la empresa de transporte Rápido El Carmen S.A optó por modernizar su parque automotor, sin contrariar las políticas, que consistían en prestar el servicio mediante una eficiente y segura operación bajo condiciones de libre competencia e iniciativa privada que les permitan ajustarse a los cambiantes requerimientos del mercado, racionalizando el uso de los equipos y reduciendo costos de operación en pro de la 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela industria y de los usuarios de ese servicio público, modificación que hizo sin aumentar la cantidad de vehículos autorizados, e introduciendo en el mercado nuevos modelos vehiculares actualizados que respondieran de manera positiva a las comodidades, gustos y requerimientos actuales de los usuarios, para contribuir de esa manera al confort de los pasajeros de esta parte de la región, lo cual ha reflejado aceptación significativa generando índices de favorabilidad y preferencia en la prestación del servicio.

Arguyó que el Ministerio de Transporte a través de la Resolución N°. 00995 del 18 de marzo de 2009, ordenó suscribir un acuerdo de restructuración con las empresas que se encontraban encargadas en el Departamento de Córdoba, con el propósito de reorganizar y racionalizar la prestación del servicio de transporte de pasajeros por carretera y con ello hacer más eficiente la operación, ajustando la oferta de despachos a la demanda actual del servicio en cada una de las rutas autorizadas, actuación que también realizó en las posteriores Resoluciones, Nos. 2115, 03159, 3528 de 2010 y 00262 de 2011, así como en el año 2010 la empresa que representa realizó acuerdo de restructuración de horarios con las empresas involucradas; manifestando que dicho 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela acuerdo fue radicado ante las Oficinas del Ministerio del

Departamento Córdoba, procediendo desde la fecha, al cumplimiento de lo acordado en atención al despacho de vehículos y demás puntos concertados. Señaló que no obstante mediante Resolución N°. 0007 del 12 de abril de 2011 el Ministerio de Transporte Territorial de Córdoba y Sucre, resolvió realizar la reestructuración de horarios a cada una de las empresas a las rutas autorizadas, indicando que contra dicho acto administrativo la empresa Rápido El Carmen S.A interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, tras existir similitud en la distribución de los horarios, vehículo diferente a los autorizados y aumento de sillas en dichos vehículos, lo que ponía en desventaja la empresa que representa, frente a las otras dándose una competencia desleal. Indicó que el recurso de reposición fue resuelto favorablemente mediante Resolución N°. 0023 de la misma fecha, en el sentido de desvincularla del acuerdo de restructuración celebrado con las empresas de la región, pero por otra parte, el Ministerio de Transporte mediante Resolución N°. 01658 del 31 de mayo de 2011, decretó nuevamente la libertad de horarios para todo el 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela país, es decir, derogó las resoluciones que había proferido con anterioridad (Decreto Nacional N°. 07811 del 20 de septiembre de

1. que establecían la reestructuración de honorarios, y resolvió: “Mantener la política de libertad de horarios para la Prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera, establecida en la Resolución N°. 7811 del 20 de septiembre de 2011.

Los actos administrativos de autorización de restructuración de horarios tienen plena validez hasta el término otorgado en los mismos. Las solicitudes pendientes se resolverán y quedaran sometidas a lo dispuesto en la presente resolución. Las empresas que prestan el servicio en las rutas reestructuradas podrán optar por realizar los horarios reestructurados o acogerse a la libertad de horarios.” Consideró que queda claro que mediante la Resolución N°. 01658 del 31 de mayo de 2011 el Ministerio de Transporte dejó nuevamente en libertad de horarios a las empresas que estuviesen en el acuerdo de reestructuración; no obstante 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela aseguró que curiosamente la Territorial de Córdoba y Sucre del Ministerio de Transporte por medio de la Resolución N°. 0024 del 14 de diciembre de 2011 decidió revocar de oficio la N°. 0023 del 17 de noviembre de 2011, por medio del cual se resolvió a favor el

recurso de reposición, no obstante a la fecha el ente administrativo no los ha resuelto de conformidad con el ordenamiento administrativo. De otro lado, sostuvo la accionante que el 14 de junio presentó petición ante el Ministerio de Transporte Territorial Córdoba y Sucre, a lo cual le informaron que la Resolución N°. 024 del 14 de diciembre de 2011 se encuentra surtiendo el recurso respectivo ante el nivel central, afirmando que se ha venido ordenando a través de la Terminal de Transportes de Montería sin que dicho acto se encuentre en firme. Finalmente afirmó que el actuar de la administración constituye una flagrante transgresión al debido proceso, libertad, libre ejercicio de la competencia y la libertad de empresa e igualdad, además de los perjuicios económicos causados desde la fecha de expedición de la Resolución N°. 0024 del 14 de diciembre de 2011 cuya vía gubernativa aún se encuentra por resolver. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela 3.-Actuación Procesal Mediante auto calendado el 25 de febrero de la anualidad que avanza, el Magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a las autoridades accionadas, la accionante y el Procurado Judicial 37.

Así mismo, ordenó vincular como terceros con interés al Terminal de Transporte Territorial Córdoba y a la empresas de transportes Sotracor, Tucurá, Montra y Rápido Ochoa. 4.- Intervención Entidades Accionadas LA NACIÓN MINISTERIO DE TRANSPORTE TERRITORIAL CORDOBA Y SUCRE El doctor Jorge Daniel Otero Luna, obrando como apoderado judicial de La Nación Ministerio de Transporte Territorial Córdoba y Sucre, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, toda vez que en el libelo de la misma no se especifica que se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y porque al momento de expedirse las resoluciones 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela atacadas se acogieron a lo dispuesto en ellas y se sometió a los acuerdos establecidos, no obstante tener la oportunidad de recurrir mediante los recursos de la vía gubernativa si consideraba afectado sus derechos, situación que a su sentir no ocurrió.

Afirmó, que la Resolución N°. 007 del 12 de abril de 2011 autorizó la reestructuración de horarios en las rutas Planeta RicaMontería y viceversa, y Planeta Rica - Sahagún y viceversa, y la empresa Rápido El Carmen S.A presentó el recurso de reposición el cual se encuentra en trámite, por lo que a su juicio no puede

hablarse de vulneración de derechos fundamentales, puesto de los hechos narrados se desvirtúa claramente la procedencia de la acción de tutela, argumentando, que mal actúa la empresa tutelante estar incurso en el trámite de un recurso en la vía gubernativa y paralelamente recurrir a este mecanismo de defensa judicial para proteger una supuesta vulneración que no se ha producido y ni siquiera se vislumbra. Señaló que si bien es cierto la empresa Rápido El Carmen S.A interpuso un recurso de reposición y en subsidio apelación, contra la Resolución N°. 0024 del 14 de diciembre de 2011, no es menos cierto que nunca se ha solicitado la medida de la suspensión 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela provisional del acto recurrido, por lo tanto éste seguirá con plenos efectos hasta tanto no se revoque o en su defecto se demande ante la vía gubernativa.

Informó, que a la empresa Rápido El Carmen ya se le ha resuelto en varias ocasiones peticiones, recursos y revocatorias directas, respecto de la suspensión de la libertad de horarios en los corredores viales mencionados los que han sido negados puesto que no le asiste derecho alguno, por estar por fuera del acuerdo de restructuración que la misma empresa solicitó conjuntamente con todas las demás transportadoras. Por último, afirmó que con la adopción de la medida de

suspensión de libertad de horarios decretada en la Resolución N°. 2372 de 2013 el Ministerio de Transporte permite que las empresas de servicio público de transporte automotor de pasajeros por carretera que operan en la jurisdicción de Sucre y Córdoba presten el servicio en las rutas Planeta Rica - Montería y viceversa, y en la ruta Planeta Rica - Sahagún y viceversa de conformidad con la autorización de restructuración de horarios establecida en la Resolución N°. 0007 de 2011. 5.- Decisión de Primera Instancia 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Mediante proveído del 11 de marzo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, con ponencia del Magistrado Ramón de Jesús Jaller Dumar declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional deprecado al considerar que: La acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad exigido, por cuanto no es el único medio de defensa judicial que posee la empresa Rápido El Carmen S.A para reclamar la protección de sus derechos, pues cuenta con las acciones administrativas del caso para controvertir los actos administrativos expedidos por las autoridades accionadas.

Afirmó que la accionante en su escrito de tutela manifestó que aún se encuentran acciones administrativas por resolver

consistentes en un recurso de apelación que interpuso ante el Ministerio de Transporte. Por último, expresó que como quiera que la tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y no se configura un perjuicio irremediable, o por lo menos no lo demuestra, se debía declarar la improcedencia de la acción de tutela. 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela 6.- Impugnación En escrito del 24 de marzo de la accionante impugnó la decisión argumentando los siguiente: Ahora bien, el Ministerio de Transportes Territorial Córdoba y Sucre, ha venido ordenando, a través de la Terminal de Transportes de Montería, el cumplimiento de la Resolución 0024 del 14 de diciembre de 2011, sin que dicho acto se encuentre en firme, por no haberse resuelto los recursos en la vía gubernativa violando el artículo 29 de la Constitución Nacional del debido proceso.

Afirmó que, el acto en mención no ha alcanzado su fuerza ejecutoria, por encontrarse justamente surtiendo los recursos en la vía gubernativa, caso en el cual las accionadas no puede continuar restringiendo los despachos de la empresa que representa “los cuales se están haciendo con base a la resolución 0023 del 17 de noviembre de 2011 la cual otorga la libertad de horarios para mi representada, y que goza de total ejecutoria.” Por lo anterior, solicitó revocar la decisión adoptada en primera instancia y

proceder a garantizar los derechos fundamentales reclamados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Caso concreto Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si las entidades accionadas con la emisión de la Resolución No. 024 del 14 de diciembre de 2011 han vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante, como Representante Legal de la empresa de transporte Rápido El Carmen S.A., que permita la intervención del juez constitucional para la

protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, libertad, libre ejercicio de la competencia y la libertad de empresa e igualdad. 3.- Procedencia de la acción de tutela 14 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación la acción de tutela reviste un carácter subsidiario dado que su procedencia se supedita al tenor de los artículos 86 de la Constitución y 6º. del Decreto 2591 de 1991, a la ausencia de otro medio de defensa judicial salvo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Además, dichos medios de defensa habrán de valorarse en cuanto a su idoneidad y eficacia respecto de las particulares condiciones en que se encuentre el solicitante.

La naturaleza subsidiaria respecto a la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido puesta de presente como puede apreciarse en la sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992, donde se manifestó: “… tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable … Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento

sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso…”3 3 Corte Constitucional T 442 DE 2007 15 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Motivo, entre otros, por el cual esta Corporación ha sostenido repetidamente la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Clara muestra lo constituye la sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005, que recoge la doctrina constitucional sentada en sentencias de revisión de tutela y de constitucionalidad. En dicha decisión la Corte Constitucional reafirma que la acción de tutela únicamente resulta viable si se cumplen determinados y rigurosos requisitos de procedibilidad, dentro de los cuales señala: i) los de carácter general que permiten la presentación de la acción de tutela y ii) los de carácter específico referidos a la procedencia misma del amparo una vez presentada.

Por lo tanto dentro de los requisitos generales para la procedencia de la

acción de tutela, recuerda la Sala Plena en la sentencia C-590 de 2005, está el de cumplir con el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judiciales de que disponga el solicitante, salvo se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Por ello, es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de variar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.4 4 Cfr. La sentencia C-590 de 2005, D-5428, M.P. Jaime Córdoba Triviño, junio 08 de 2005 16 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela En efecto, en el caso bajo análisis, el actor dirigió la acción de tutela contra la Resolución No. 00024 del 14 de diciembre de 2011, contra la que procede la acción Contencioso Administrativa correspondiente y, adicionalmente, si así lo considera, puede pedir la suspensión provisional de ese acto (Art. 238 de

la C. N.). Ahora bien, en cuanto a la posible existencia de un perjuicio irremediable que pudiera hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, debe señalarse que el actor no alegó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni demostró la existencia de dicho perjuicio que hiciera procedente la acción de tutela transitoriamente. Incluso valorando las circunstancias expuestas la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración del mismo; como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. Como corolario de lo dicho hasta este momento, en el caso presente es evidente que no procede la acción de tutela. Por tanto, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. Por último, como bien lo señaló el a quo es de conocimiento que la accionante, en su escrito de tutela manifestó que se encuentran actuaciones administrativas en curso, las cuales están pendientes por resolver consistentes en un recurso de reposición y en subsidio de apelación ante el 17 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Ministerio de Transporte, por lo que no es dable al Juez Constitucional

intervenir en las decisiones administrativas que en esa instancia se tomen. Así las cosas, adviértase que la presente acción de tutela es improcedente respecto a los derechos fundamentales invocados por la impugnante, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR LA DECISIÓN PROFERIDA EL 11 DE MARZO DE

2015 POR LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO

SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA, MEDIANTE LA CUAL

DECIDIÓ DECLARAR IMPROCEDENTE EL AMPARO CONSTITUCIONAL

CONTRA EL MINISTERIO DE TRANSPORTE NACIONAL Y MINISTERIO

DE TRANSPORTE TERRITORIAL CÓRDOBA, CONFORME LAS RAZONES

INDICADAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE FALLO.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA JUDICIAL DE ESTA SALA REMITIR EL

PRESENTE A LA H. CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 32 DEL DECRETO 2591 DE 1991.

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Referencia: Impugnación de Tutela

TERCERO: SÚRTASE LAS NOTIFICACIONES DE RIGOR CONTENIDAS

EN EL ARTÍCULO 36 DEL DECRETO 2591 DE 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA

ADARVE

Vicepresidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado 19 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial