CSDJ - F23001110200020150005501ADJUNTA20160203134044-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete de enero de dos mil dieciséis Proyecto registrado el 26 de enero de 2016

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Aprobado según Acta Nº 005 de la fecha.

Radicado Nº 230011102000201500055 01 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora CINDY PAOLA CASTAÑO DÍAZ contra la sentencia del 18 de noviembre de 2015, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, mediante la cual declaró improcedente el amparo deprecado contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Gobernación de Córdoba. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. Fueron resumidos por la primera instancia así: 1 Con ponencia del Magistrado Miguel Alfonso Mercado Vergara “Manifiesta la accionante que el Ministerio de Vivienda, a través de la Resolución No. 950 del 22 de noviembre de 2011, se le informó que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial le había asignado un subsidio familiar de vivienda urbana por un valor de $11.783.200 pesos, para ser aplicada en la modalidad de Vivienda nueva en el Municipio de Montería. Narra que durante casi 4 años se ha acercado a las instalaciones de la Gobernación de Córdoba para averiguar por la ejecución del proyecto y la

demora en la entrega y la construcción de su vivienda, donde le informaron que el subsidio sería cobrado en la modalidad de cobro contraescritura, es decir, una vez el constructor entregara la vivienda el Ministerio realizaría el desembolso total. Expone que en este momento hay mas de 150 viviendas en construcción en el predio adquirido por el departamento de Córdoba, las cuales se entregaran a los beneficiarios que tengan el subsidio vigente de la resolución 950 de 2011 y que a medida que se fuera entregando el proyecto se iniciaría la construcción de nuevas etapas. Por último afirma que se acercó el 23 de octubre de 2015 a las oficinas de la Gobernación de Córdoba y le informaron que de acuerdo a la consulta realizada su subsidio ha vencido o expirado, lo que implica que el ente territorial no puede realizar la entrega de una vivienda en el proyecto porque no existen los recursos de financiación para la construcción de esta. Solicita se ordene tutelar sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y vivienda digna; además pide se ordene incluirla nuevamente en la lista de beneficiarios del subsidio familiar proyecto VILLA MELISA para así poder acceder a su vivienda”. Mediante proveído del 4 de noviembre de 2015, se dispuso admitir a trámite la acción de tutela y se ordenó notificar a las accionadas, así como vincular a FONVIVIENDA. Interviniendo la Gobernación de Córdoba, que a través de la Directora Técnica de Vivienda, indicó que la única entidad que ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante es el Ministerio de Vivienda, Ciudad

y Territorio, toda vez que mediante Resolución 0521 del 30 de junio de 2015, resolvió arbitrariamente, no prorrogar la vigencia de algunos subsidios de vivienda otorgados en la Resolución 950 de 2011, donde estaba incluida la actora. Agregó que esa Gobernación ha hecho grandes esfuerzos administrativos y económicos para el desarrollo de la Urbanización Villa Melisa, pero el mismo no se va a cumplir ante el vencimiento de 778 subsidios. “Esfuerzos que quedarían en la nada por el vencimiento, se repite, por parte del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, lo cual no sólo afecta la ejecución del proyecto adelantado sino que implica una violación al Derecho a la Igualdad y Confianza legítima de los beneficiarios”. Así mismo, reconoció que se han presentado demoras en la ejecución del proyecto, pero ello ha obedecido a los trámites administrativos y a las exigencias legales realizadas por la aludida cartera. Cargas que no pueden asumir los beneficiarios de los subsidios. Por su parte, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través de su apoderada judicial solicitó denegar el amparo, toda vez que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, contrario sensu, dentro del ámbito de sus competencias viene realizando todas las actuaciones para garantizar el beneficio habitacional a los hogares en situación de desplazamiento que han cumplido con los requisitos establecidos para obtenerlo. Fallo de primera instancia. Fue proferido el día 18 de noviembre de 2015 por

la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, en el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora CINDY PAOLA CASTAÑO DÍAZ, al estimar que la accionante no ha agotado los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, toda vez que puede atacar el acto administrativo que ordenó su exclusión del proceso de asignación de subsidios a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o simple nulidad, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluso se hizo alusión a una acción de grupo, en compañía de las demás personas que se encuentran en la misma situación. Intervención extemporánea de FONVIVIENDA. Luego del fallo de tutela fue allegado pronunciamiento por parte de la citada entidad, en la cual solicitó denegar el amparo deprecado, toda vez que si bien la accionante presenta el estado "apto con subsidio vencido”, ello obedeció a que dentro del término de vigencia del subsidio de vivienda, el hogar beneficiario no tramitó el cobro del subsidio y la movilización del mismo, tal como claramente se le informó en la carta de asignación, en la cual se le dieron las instrucciones para hacer efectivo el pago. Recalcó que el subsidio fue consignado en el Banco Agrario pero el no cumplimiento de los trámites correspondientes por parte de la Constructora, la Gobernación de Córdoba y demás intervinientes en la movilización del subsidio, ocasionó que el dinero fuese devuelto al Tesoro Nacional. Así mismo, advirtió que “a la fecha, no existe ninguna posibilidad no

administrativa ni presupuestal, para que la parte accionante tenga acceso al subsidio familiar de vivienda del cual fue beneficiario por cuanto los recursos ya no se encuentran a disposición de la entidad que represento. Es decir, que al no haberse hecho efectivo el subsidio, este perdió vigencia y no puede revivirse…”. De la Impugnación. Inconforme con el anterior fallo, la señora CASTAÑO DÍAZ, lo impugnó manifestando no estar de acuerdo con lo decidido. CONSIDERACIONES Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. En primer lugar, es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto concreto. Lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o

negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la decisión de no prorrogar el subsidio de vivienda conferido a la señora CINDY 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. PAOLA CASTAÑO DÍAZ, la cual fue adoptada en la Resolución 0521 del 30 de junio de 2015, con lo cual considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales de “vivienda digna, igualdad y propiedad privada”. En este orden de ideas, observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñados para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de un acto administrativo que puede ser atacado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo

contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y

procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para

controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 2005 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. En este orden de ideas, es evidente que el acto administrativo por medio del cual la entidad accionada no prorrogó el subsidio de vivienda otorgado al

núcleo familiar de la accionante, puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por la actora invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. Además en el presente caso no se demostró la existencia de perjuicio irremediable alguno, sin que “el sueño de tener una vivienda propia”, reúna las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que caracterizan este tipo de daños Aunado a lo anterior, no puede alegarse que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por

la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”. No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal

naturaleza que adopten las entidades del Estado. Será entonces aquella instancia jurisdiccional, la que disponga si dicha decisión administrativa de la entidad accionada contradice la ley o la Constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según lo disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional de tutela el llamado a ordenar la reactivación de subsidios de vivienda, que se dejaron vencer, cuando para ello se previeron mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de la actora, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. Por último, frente al derecho a la igualdad el cual considera vulnerado al prorrogar unos subsidios y otros no (incluido el de la actora), es menester indicar que a las presentes diligencias no se allegó ni siquiera copia de la mentada resolución, razón por la cual, no es posible establecer si la situación alegada por la actora es cierta.

No obstante lo anterior y en virtud del principio de buena fe, debe indicarse que en la respuesta dada por el Ministerio accionado, se explicó que la prórroga de los subsidios dependía del avance las obras. En efecto señaló: “A la fecha del total de las 2098 viviendas del proyecto, se han legalizado 884 subsidios, lo que corresponde el 42% del total de las viviendas del proyecto, porcentaje que se ejecutó en el período comprendido del año 2011 a la fecha, es decir, 4 años después de asignados los subsidios, situación que motivó el vencimiento de 787 subsidios asignados a través de la Bolsa de Esfuerzo Departamental, mediante la Resolución 950 de 2011, considerando que no se había iniciado la ejecución de ninguna de las 787 viviendas pese a haber transcurrido 4 años desde la asignación de los subsidios y ante el bajo rendimiento de la obra, de acuerdo a los reportes de visita efectuadas por el FONADE, quien bajo los criterios de tipo técnico informó a FONVIVIENDA el incumplimiento de compromisos, por lo tanto a partir del 1 de julio de 2015 los subsidios vencieron, por lo tanto no fueron incluidos en la Resolución de ampliación No. 521 del 30 de junio de 2015. Conforme a lo anterior, es claro que la Gobernación de Córdoba como oferente del proyecto no ha cumplido después de 4 años de asignados los subsidios para la construcción y certificación de las viviendas en los términos que señala el artículo 31 de la Resolución 019 de 2011, por lo cual la totalidad de los subsidios no se ha legalizado, toda vez que

actualmente no se ha iniciado la construcción de la totalidad de las viviendas del proyecto y no se han cumplido los compromisos pactados frente a las viviendas que están en ejecución”. Es decir, la situación de los subsidios prorrogados era distinta a la de la accionante y los demás subsidios que se vencieron, razón por la cual, no se advierte vulneración al derecho a la igualdad. Luego entonces, se negará la protección en lo referente a este derecho. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora CINDY PAOLA CASTAÑO DÍAZ, en el siguiente sentido:

I. NEGAR la protección al derecho a la igualdad.

II. CONFIRMARLO EN TODO LO DEMÁS, conforme a las motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA

ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARTHA PATRICIA ZEA

RAMOS Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial