CSDJ - F23001110200020150005801ADJUNTA20160203135852-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Proyecto registrado: 26 de enero de 2016 Aprobado según Acta Nº 005

Magistrada Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Radicado Nº 230011102000201500058 - 01

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 18 de noviembre de 20151, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba2, declaró la IMPROCEDENCIA de la acción promovida por la señora DEICY ISABEL ROJAS GÓMEZ, contra el Fondo Nacional de Vivienda y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en razón de la presunta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, vivienda digna y propiedad privada. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folio 44. 2 Siendo Ponente el Magistrado Miguel Alfonso Mercado Vergara, en Sala con el doctor Ramón Jesús Jaller Dumar. El aspecto fáctico y circunstancial de la demanda, fue recapitulada por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: A la accionante, “Mediante resolución No. 0950 de fecha 22 de noviembre de 2011 se le informó que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial le había asignado un subsidio familiar de vivienda urbana por un valor de $11.283.200 pesos,

para ser aplicada en la modalidad de vivienda Nueva en el Municipio de Montería. Narra que durante casi 4 años se ha acercado a las instalaciones de la Gobernación de Córdoba para averiguar sobre la ejecución del proyecto y la demora en la entrega y la construcción de su vivienda, donde le informaron que el subsidio sería cobrado en la modalidad de cobro contraescritura, es decir, una vez el constructor entregara la vivienda el Ministerio realizaría el desembolso total. Expone que en este momento hay mas de 150 viviendas en construcción en el predio adquirido por el departamento de Córdoba, las cuales se entregarán a los beneficiarios que tengan subsidio vigente de la resolución 0950 de 2011 y que a medida que se fuera entregando el proyecto se iniciaría la construcción de nuevas etapas. Por último afirma que se acercó el 23 de octubre de 2015 a las oficinas dela Gobernación de Córdoba y le informaron que de acuerdo a la consulta realizada su subsidio ha vencido o expirado, lo que implica que el ente territorial no puede realizar la entrega de una vivienda en el proyecto porque no existen los recursos de financiación para la construcción de esta. Solicita se ordene tutelar sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y vivienda digna; además pide se ordene incluirla nuevamente en la lista de beneficiarios del subsidio familiar proyecto VILLA MELISA para así poder acceder a su vivienda” (sic a todo lo transcrito). Sobre la base de la demanda, mediante auto del 6 de noviembre de 20153, la

Magistrada ponente admitió la acción y ordenó integrar el litisconsorcio por medio de notificación al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Gobernación de Córdoba y FONVIVIENDA, ente éste que está adscrito al Ministerio y le compete adjudicar los subsidios de vivienda. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al descorrer el traslado de la demanda4, informó que la accionante efectivamente se postuló a la convocatoria “Bolsa Concurso de Esfuerzo Territorial” y fue beneficiaria del subsidio a que hace referencia en el libelo demandatorio, pero el mismo estuvo vigente hasta el día 30 de junio de 2015, sin que hubiese sido “movilizado”, razón por la cual el dinero fue restituido al Tesoro Nacional. Por lo demás, agregó el citado Ministerio, que es el Decreto 1077 de 2015 el que en su artículo 2.1.1.1.1.4.2.5., establece que la vigencia del subsidio en 3 Folio 15. 4 Folio 25. cuestión es de seis (6) meses calendario, contados desde el primer mes siguiente a la fecha de la publicación de su asignación. En esas condiciones, no existe a la fecha ninguna posibilidad administrativa ni presupuestal para “revivir” el subsidio del cual fue beneficiaria la accionante, en tanto los recursos no se encuentran a disposición de la entidad. Adicionalmente explicó el Ministerio que la función de coordinar, asignar y rechazar solicitudes para subsidio de vivienda le corresponde al Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), de suerte que si la misión del Ministerio consiste en trazar la política habitacional, existe respecto de la

acción, “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Por su parte, la Directora Técnica de Vivienda del Departamento de Córdoba5, reportó que de acuerdo con sus propias constataciones oficiales, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio expidió la Resolución N° 0521 del 30 de junio de 2015, “POR LA CUAL AMPLÍA LA VIGENCIA DE UNOS SUBSIDIOS FAMILIARES DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL PARA ÁREAS URBANAS”, sin incluir la prórroga de la Resolución N° 950 de 2011, de la cual es beneficiaria la peticionaria. Si bien, señala la mencionada funcionaria, en teoría todos los subsidios deberían estar vencidos, de los 1200 subsidios asignados al proyecto mediante Resolución 950 de 2011, vencieron 778, dejaron vigentes 413 y los 9 restantes “están en otro estado distinto”, todo ello por decisión del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 5 Folio 31. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 18 de noviembre de 20156, en el cual se resolvió declarar la IMPROCDENCIA de la acción entablada por la señora DEICY ISABEL ROJAS GÓMEZ, por considerar que para obtener la tutelante la reinclusión en la lista de los beneficiarios del subsidio de vivienda, debió primero “atacar el acto administrativo que ordenó su exclusión, esto es, la Resolución 0521 del 30 de junio de 2015”. Desde el punto de vista de la primera instancia, “existen otros medios de controversia eficaces para debatir el acto mediante el cual fueron cancelados

los subsidios que se habían otorgado”, tales como la nulidad y el restablecimiento del derecho o simple nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, fuera de la acción de grupo que la accionante podría intentar conjuntamente con las demás personas que se encuentran en la misma situación. IMPUGNACIÓN Notificada la accionante, interpuso la respectiva impugnación manifestando básicamente que no entiende cómo, habiéndole violado el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el derecho a la igualdad, se declara improcedente la acción, cuando aparte de que en la misma demanda manifestó las condiciones en que se encuentran ella y sus dos hijos menores de edad, la propia Gobernación de Córdoba manifestó que el Ministerio había vulnerado su derecho a la igualdad al expirar unilateralmente unos subsidios y dejar vigentes otros. 6 Folio 44. Respecto de su situación --dice la impugnante-- cabe hablar de perjuicio irremediable como quiera que (i) “vive de arrendo”; (ii) debe laborar en oficios varios para poder costear el arrendamiento, servicios públicos y manutención de sus hijos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma

cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional

disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”7 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto concreto. Procede la Sala a establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la señora DEICY ISABEL ROJAS GÓMEZ, al excluirla de la lista de subsidios familiares vigentes de vivienda de interés social para áreas urbanas, no prorrogar la Resolución N° 950 de 2011 y tampoco contemplarla dentro de los 413 subsidios que dejaron vigentes, de los 1200 otorgados. 7 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Si bien podría ser factible, por lo menos prima facie, pensar en un eventual quebrantamiento del derecho a la igualdad por parte del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la potencial producción de un perjuicio irremediable, lo cierto es que el formal reconocimiento en sede de tutela de ese par de excepcionalísimas situaciones con el fin de que generen todas las repercusiones que les son inherentes, presupone como conditio sine qua non, una base cognoscitiva suficiente que permita aceptarlos como hechos materiales incontrastables o modificaciones reales en el mundo de lo externo. La verdad sea dicha, más allá de las enunciaciones de la demandante y la forma como de manera subjetiva se representó los hechos que la impulsaron a incoar la acción, elementos materiales no militan en el expediente que

permitan reivindicar, por un lado, los componentes indispensables para efectuar la tertium comparationis que requiere la formulación de un juicio de desigualdad amparable, y la irremediabilidad del perjuicio. No por otra razón la jurisprudencia constitucional subraya que: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo

y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”8 Por otra parte, y en vista de que lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo extraordinario en cuestión es procedente o no, un test de procedibilidad debe agotarse in límine para saber si en el caso concreto se habilita la competencia del juez constitucional con el fin de determinar si procede el amparo o deviene su denegación, dada la existencia o no de una causal legal o extralegal de improcedencia. De entrada, y con el propósito de vadear elucubraciones a la postre innecesarias, sobre todo en razón del principio de integralidad de los fallos de primera y segunda instancias, que de suyo implica una verdadera unidad axiológica y orgánica entre ellos, lo primero que debe advertirse es que la accionante ciertamente no cumplió con lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan privilegio de decisión previa, que es un principio según el cual los actores, antes de accionar en sede de tutela, deben agotar los mecanismos, instancias y conductos ordinarios, es decir, tienen la carga de poner en conocimiento expreso a la entidad potencialmente accionada, en orden a que disponga de la oportunidad de adoptar el correctivo que resulte necesario, antes de acudir al remedio exceptivo. 8 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Si en el caso concreto, la señora DEICY ISABEL ROJAS GÓMEZ --como con

toda claridad lo manifiesta en la demanda-- supo que había sido excluida de la lista de beneficiarios del subsidio de vivienda, dos pasos previo que debió agotar, como lo advierte la primera instancia: (i) requerir al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para que reconsiderase la decisión; (ii) interponer contra la Resolución N° 0521 del 30 de junio de 2015, los recursos propios de la vía gubernativa, en vez de acudir a la acción de tutela cinco meses después (5 de noviembre de 2015). Sobre el punto ha dicho la Corte Constitucional claramente lo siguiente: “Es un principio que ha perdurado a través del tiempo en las instituciones jurídicas la imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). Este concepto ha sido tomado en cuenta en varios pronunciamientos de esta Corporación. Así se dijo en la sentencia C-543/92: "Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos:

"Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal…"9 (resaltado nuestro). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia impugnada en el siguiente sentido: PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado que declaró la IMPROCEDENCIA del amparo de los derechos a la vivienda digna y propiedad privada, por las razones expuestas en la parte considerativa de éste proveído. SEGUNDO. NEGAR la protección constitucional respecto del derecho a la igualdad, conforme a lo motivado en precedencia. TERCERO. Previa notificación de este fallo conforme lo determina la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

9 T-028 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Entre otras.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial