CSDJ - F23001110200020150006401ADJUNTA20160210151927-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 10 de febrero de 2016 Aprobado según Acta N° 013 de la fecha Magistrado Ponente: ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Radicado N° 230011102000201500064 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio, FONVIVIENDA y Otros.

Accionante: Cidia Mileth Vergara Vergara.

Primera Instancia: Declaró improcedente.

Decisión: Confirma.

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora CIDIA MILETH VERGARA VERGARA contra la sentencia del 30 de noviembre de 20151, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, mediante la cual declaró improcedente el amparo deprecado contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Fondo Nacional de Vivienda.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

HECHOS Fueron sintetizados por la primera instancia así: “La accionante manifiesta que mediante Resolución No. 0950 de fecha 22 de noviembre de 2011 se le informó que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, Urbana le había asignado un subsidio familiar de vivienda urbana por un valor de $11’.783.200 pesos, para ser aplicada en la modalidad

1 MP MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de vivienda Nueva en el Municipio de Montería. Narra que durante casi 4 años se ha acercado a las instalaciones de la Gobernación de Córdoba para averiguar por la ejecución del proyecto y la demora en la entrega y la construcción de su vivienda, donde le informaron que el subsidio sería cobrado en la modalidad de cobro contraescritura, es decir, una vez el constructor entregara la vivienda, el Ministerio realizaría el desembolso total. Expone que en este momento hay más de 150 viviendas en construcción en el predio adquirido por el departamento de Córdoba, las cuales se entregarán a los beneficiarios que tenga subsidio vigente de la Resolución 0950 de 2011 y que a medida que se fuera entregando el proyecto se iniciaría la construcción de nuevas etapas. Por último afirma que se acercó el 23 de octubre de 2015 a las oficinas de la Gobernación de Córdoba y le informaron que de acuerdo a la consulta realizada su subsidio ha vencido o expirado, lo que implica que el ente territorial no puede realizar la entrega de una vivienda en el proyecto porque no existen los recursos de financiación para la construcción de esta.” Petición. Solicitó la accionante que ordene tutelar sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y vivienda digna; e incluirla nuevamente en la lista de

beneficiarios del subsidio familiar proyecto Villa Melisa para así poder acceder a su vivienda. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 9 de noviembre de 2015, el a quo admitió la acción de tutela y ordenó notificar las entidades accionadas se dispuso admitir a trámite la acción de tutela y se ordenó notificar a el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Represéntate Legal de Fonvivienda y al Gobernador de Córdoba.2 INTERVENSION DE LAS PARTES A través de escrito, sin fechar, la apoderada judicial del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, Dra. Maritza Sierra Sánchez, expresó que la pretensión tutelar 2 Folios 17 y 18 C.O

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA debía ser DENEGADA en tanto la entidad encargadas por parte del Gobierno Nacional de “(…) coordinar, otorgar, asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades de acuerdo con las disposiciones sobre la materia y con el reglamento y las condiciones definidas por el Gobierno Nacional, de atender de manera continua la postulación de hogares para el subsidio familiar de vivienda, a través de contratos de encargo o gestión u otros mecanismos, de realizar interventorías, supervisiones y auditorías para verificar la correcta ejecución de los subsidios familiares de vivienda entre otras funciones, es el Fondo

Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA) y NO este Ministerio, quien es la entidad encargada de formular, dirigir, y coordinar las políticas, regulación, planes y programa en materia habitacional integral pero NO tiene funciones de inspección, vigilancia y control en este tema.” Por lo tanto “(…) esta entidad NO tiene injerencia alguna en los hechos que motivaron la presente acción (…) por cuanto NO es el ente encargado de otorgar la ayuda humanitaria de emergencia y tampoco es la entidad encargada de coordinar, asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social; estas funciones corresponden respectivamente, de manera exclusiva a la Agencia Presidencial para la Accion Social y la Cooperación Internacional (ACCIÓN SOCIAL) hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, y al Fondo Nacional de Vivienda.” A su turno la Directora Técnica de Vivienda de la Gobernación de Córdoba manifestando que la acción no es procedente “por cuanto de la “consulta de Estado Subsidio por Cedula” que se hiciere en la página del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se constató que el estado del subsidio del accionante es “apto con subsidio vencido; es decir, se encuentra vencido desde julio 21 de 2015. Dicho vencimiento fue realizado por el Ministerio de Vivienda al proferir la resolución No. 0521 del 30 de junio de 2015 “POR LA CUAL AMPLIA LA VIGENCIA DE UNOS SUBSIDIOS FAMILIARES DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL PARA AREAS URBANOS” en el que no se prorrogó la resolución No 950 de 2011 de la cual es beneficiaria la peticionaria.

“de cara a dichos supuestos de hechos señálese que es cierto que quien OTORGÓ EL SUBSIDIO a la señora CIDIA MILETH VERGARA VERGARA, por un valor $11’783.200 pesos, para aplicarlo en el proyecto de urbanización villa melissa en la modalidad de adquisición de vivienda nueva, ubicada en el Municipio de Montería, tal y como se evidencia en la carta de asignación, NO ES LA GOBERNACIÓN DE CÓRDOBA SINO EL MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, actuando en nombre del señor Presidente de la República.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Agregó que esa Gobernación ha hecho grandes esfuerzos administrativos y económicos para el desarrollo de la Urbanización Villa Melisa, pero el mismo no se va a cumplir ante el vencimiento de 778 subsidios. “Esfuerzos que quedarían en la nada por el vencimiento, se repite, por parte del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, lo cual no sólo afecta la ejecución del proyecto adelantado sino que implica una violación al Derecho a la Igualdad y Confianza legítima de los beneficiarios”. Así mismo, reconoció que se han presentado demoras en la ejecución del proyecto, pero ello ha obedecido a los trámites administrativos y a las exigencias legales realizadas por la aludida cartera. Cargas que no pueden asumir los beneficiarios de

los subsidios. Finalizó señalando que “ese ente territorial no está legitimado para otorgar subsidios de vivienda familiar, siendo ello competencia única y exclusivamente del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Turismo” FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el día 30 de noviembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba3, en el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora CIDIA MILETH VERGARA VERGARA, al estimar que lo solicitado por la accionante: “resulta improcedente, pues conceder lo que ella persigue, que se incluya de nuevo en la lista de los beneficiarios, se deberá atacar el acto administrativo que ordenó su exclusión del proceso de asignación de subsidio que lo es la Resolución No. 0521 del 30 de junio del 2015. (...) Ante tal asunto, se resalta la imposibilidad de esta Corporación de conceder el amparo constitucional pues existen otros medios de controversia eficaces para debatir el acto mediante el cual fueron cancelados los subsidios que se habían otorgado, los cuales son nulidad y restablecimiento del derecho o simple nulidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Estas medidas resultan ser 3 Folios 4652

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

eficientes para obtener las pretensiones de la accionante, pues encontrándose en estado de cancelado su subsidio no prosperaría ninguna acción en favor de esta hasta tanto no atacar el acto que produjo tal decisión y la excluyó de dicho beneficio. (…) Como se ve, no es la acción de tutela el conducto judicial para reclamar en este caso todas vez que los mecanismos indicados son idóneos para perseguir estos fines, por lo tanto se torna improcedente el presente amparo.” Intervención extemporánea de FONVIVIENDA4.- Posterior al de tutela fue allegado pronunciamiento por parte de la citada entidad, en la cual solicitó la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela interpuesta por carencia actual de objeto, por cuanto la accionante presenta el estado de no “apto con subsidio vencido, porque dentro del trámite de vigencia del subsidio, el hogar beneficiario no tramitó el cobro del subsidio y la movilización del mismo, tal como se le indicaba al respaldo de la carta de asignación, donde se encuentran las instrucciones para hacer efectivo el pago del subsidio asignado.” Recalcó que el subsidio fue consignado en el Banco Agrario el día 25 de noviembre de 2011, pero el no cumplimiento de los trámites correspondientes por parte de la Constructora, la Gobernación de Córdoba y demás intervinientes en la movilización del subsidio, ocasionó que el dinero fuese devuelto al Tesoro Nacional. Así mismo, advirtió que “a la fecha, no existe ninguna posibilidad ni administrativa ni presupuestal, para que la parte accionante tenga acceso al subsidio familiar de vivienda del cual fue beneficiario por cuanto los recursos ya no se encuentran a disposición de la entidad que represento.

Es decir, que al no haberse hecho efectivo el subsidio, este perdió vigencia y no puede revivirse…”. Impugnación.- La señora VERGARA VERGARA, limitó su inconformismo con la decisión anterior únicamente plasmando su firma y cedula acompañada de la palabra IMPUGNO, sin expresar razones de su disidencia con el fallo anterior, sin embargo considera procedente considera procedente esta Sala resolver el mismo en miras de salvaguardar los derechos a la doble instancia y acceso a la justicia. 4 Folios 78-83

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Debe señalarse que tal facultad constitucional se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, que estableció en el parágrafo del artículo 19, que la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial no es competente para conocer de acciones de tutela; sin embargo, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1° del referido artículo que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución constitucional de juez de tutela de esta Alta Corte se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión, sobre quien recae la prohibición impuesta por el Constituyente derivado. La Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, ratificó las atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al señalar: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Igualmente, la Corte Constitucional en Sala Plena señaló mediante Auto 372 del 26 de agosto 2015, las siguientes consideraciones: “(…) Que mediante Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso una medida transitoria con el fin de permitir continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlos. Entre estas medidas, destacó la dispuesta en el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y demás, en el transcurso de este del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”: En virtud a lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de la acciones de tutela.

Con las anteriores consideraciones la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió: “PRIMERO.- ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que continúe ejerciendo sus funciones en relación con el conocimiento de acciones de tutela, hasta tanto se cumpla uno de los supuestos señalados en la parte motiva de este asunto”. Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violan o amenacen esa clase de derechos. La doctrina y la jurisprudencia han señalado como características de la acción de tutela las siguientes:

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA a.- Es subsidiaria y residual: En varias ocasiones esta Sala, ha venido insistiendo en el sentido de precisar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, es decir, que la acción de tutela es subsidiaria en cuanto no exista otro mecanismo judicial principal efectivo para la protección del derecho fundamental vulnerado. Esto obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que hacen procedente ese excepcional amparo y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, estudiar el fondo de la actuación demandada para determinar si en verdad se incurrió en la vulneración de algún derecho fundamental.

Sobre el tema de la subsidiaridad la Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios, salvo excepcionales eventos en los que debidamente acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la intervención del juez de tutela así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993 donde dijo: “La tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”5. b.- La Inmediatez: Por tratarse de un mecanismo de aplicación directa o inmediata establecido para la correcta protección de los derechos fundamentales opera de manera pronta y eficaz. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho:

5 Sentencia C-543 de 1993.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (Sentencia T-279 de 1997) “El término de seis meses ha resultado razonable en la consideración de los casos…”. (Sentencia T-016 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa recoge precedente de la Sentencia SU-961 de 1999 M.P, Vladimiro Naranjo Mesa). c.- Es de carácter preferente: significa que, salvo el hábeas corpus, la acción de tutela debe ser tramitada por el juez, antes que cualquier otro asunto que tenga a su consideración. d.- No es mecanismo alternativo: La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no puede concebirse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en la Ley, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia o para hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución.

Problema Jurídico: Establecer si a la accionante se le vulnero el derecho

fundamental incoado con ocasión a la expedición de la Resolución No. 0950 de fecha 22 de noviembre de 2011 de asignación de subsidios de vivienda, para ser aplicada en la modalidad de vivienda Nueva en el Municipio de Montería y que dicha resolución ya había expirado perdió su vigencia. Asunto concreto. Lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA debate. El asunto que convoca la atención de esta Sala versa sobre la decisión de no prorrogar el subsidio de vivienda conferido a la señora CIDIA MILETH VERGARA VERGARA, la cual fue adoptada en la Resolución 0521 del 30 de junio de 2015, con lo cual considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales de vivienda digna, igualdad y confianza legítima. Demuestra lo anterior la pretensión evidentemente cuenta con otro mecanismo,

establecido, entre otros aspectos, para atacar actos administrativos, como bien lo señaló el a quo, propio para este tipo de actuaciones desarrolladas por e efectivo para protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de un acto administrativo que puede ser atacado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional.

En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos

administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es el medio de control denominado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptiva del siguiente contenido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo ampardo en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de

ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Rad. N° 230011102000201500064 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de

improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. Máxime cuando no demostró perjuicio irremediable que allane el camino para el estudio de fondo de esta acción de tutela, no basta el simple enunciado de estarlo padeciendo, pues toda separación del cargo sin el consentimiento del afectado, conlleva per se un perjuicio, pero no es argumento suficiente para dejar de acudir a los mecanismos legales para ello previsto. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por la actora invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en e