CSDJ - F23001110200020160001801ADJUNTA20160601134729-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 13 de mayo de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 042 de la fecha Magistrado Ponente: Doctor CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600018 01 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante HERNANDO BERMÚDEZ CORONEL a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 30 de marzo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, según el cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano HERNANDO

BERMÚDEZ CORONEL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El señor HERNADO BERMÚDEZ CORONEL a través de apoderado judicial presentó acción de tutela el pasado 10 de marzo de 2016, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con la igualdad y trabajo1; argumentando lo siguiente: 1.1 Que ingreso a la Escuela de Suboficiales del Ejército Nacional el día 1 de marzo de 1993, obteniendo el grado Cabo Segundo el 1 de marzo de 1994. 1.2 Que durante su permanencia en la institución castrense presto sus servicios en diversas dependencias, siendo merecedor de varias condecoraciones y medallas. 1.3 Que el accionante fue llamado a realizar curso de ascenso a sargento

mayor gracias a su buen desempeño y hoja de vida. Curso que realizó y aprobó satisfactoriamente. 1.4 El accionante manifiesta que mientras estaba en el curso de ascenso fue notificado de una investigación penal y disciplinaria en su contra, toda vez que presuntamente llevaba una doble contabilidad y desfalcó a las arcas públicas cuando se desempeñó como Suboficial de alimentos de la sede de Brigada Móvil #25 desde abril del 2014 hasta julio de 2015. Las mencionadas investigaciones se encuentran en el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, con el radicado 221 y en la oficina jurídica de la Brigada Móvil 25 con radicado 003 de 2015, estando estas en investigación sin que se haya proferido fallo alguno sobre la responsabilidad del accionante. 1 Folio 1 del cuaderno de primera instancia 1.5 Plantea que Coronel Martínez Suarez en su calidad de Comandante de la Brigada Móvil #25, envió el informe 3579 de 20 de noviembre de 2015 donde acusa al accionante de llevar una doble contabilidad y haber presentado malos manejos en las partidas de alimentación de los soldados. 1.6 Manifiesta el accionante de una marcada enemistad con el Coronel Martínez Suarez quien lo amenazó con entorpecer su ascenso, situación que llevo al Sargento BERMÚDEZ CORONEL a denunciar al mencionado oficial ante la Procuraduría General de la Nación. 1.7 Anota el accionante que el comité evaluador dio un informe positivo para su ascenso, pero sorpresivamente mediante la Resolución 0339 de 26 de febrero de 2016, emitida por el Comando General del Ejército llamado a

calificar servicios. 1.8 Es contra la Resolución 0339 de 26 de febrero de 2016 que el accionante plantea su reproche constitucional.

2. Surtidas las comunicaciones de ley sobre el presente asunto y sin haberse recibido respuesta por parte de los accionados, se dictó sentencia de primera instancia en la cual se declaró improcedente el amparo solicitado por el

señor HERNANDO BERMÚDEZ CORONEL.

3. Mediante escrito presentado el día 6 de abril de 2016, el accionante a través de abogado impugna el fallo de tutela de primera instancia.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, por medio de fallo de 30 de marzo de 2016, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor HERNANDO BERMÚDEZ CORONEL, conclusión que se apoyó en los precedentes de constitucionalidad dados en la sentencias T-361 del 2008, T-453 de 2009 y T-629 de 2009, al respecto determina el fallo de instancia: "(…) Para la Sala resulta improcedente la presente acción, pues el actor cuenta con otro medio judicial idóneo, eficaz, expedito y efectivo, que permite confrontar el acto administrativo que presuntamente vulnera sus derechos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en este caso no se dan las condiciones para que pueda afirmarse que existe un perjuicio irremediable, por cuanto no se encuentra

que existen motivos serios y razonables que justifiquen el amparo solicitado. (…) Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el accionante a quien le corresponde decidir si la resolución No. 0339 de 26 de febrero de 2016, por la cual el comandante del Ejército Nacional lo retiro del servicio activo, es o no conforme a derecho, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinario que el ordenamiento jurídico a establecido para la protección de los derechos. Esa acción contenciosa se torna idónea y eficaz por cuanto allí mismo es factible acudir a la figura de la suspensión provisional que es una medida que se resuelve en la admisión de la demanda lo que indica que se puede obtener resultados prontos sobre la suerte laboral del interesado".2 2 Folio 60 y 62 del cuaderno de primera instancia. Por lo anterior el juez constitucional de primera instancia, decidió declarar improcedente a la acción de tutela interpuesta por, HERNANDO BERMÚDEZ

CORONEL.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Según el apoderado del actor la sentencia de primera instancia considero de forma errada la petición del accionante, toda vez que "la génesis de la demanda, se planteó sobre la base de la vulneración del debido proceso, el absoluto desapego del principio de presunción de inocencia entre otras; y no sobre la base del derecho al trabajo, como lo interpreta el Magistrado Ponente (…)" 3 Manifiesta que "existen serias y fundadas contrariedades en la providencia atacada frente a los postulados del Magistrado Ponente; en primer lugar y como

se mencionó al inicio de la presente impugnación, el ponente tergiversó la esencia de la tutela, como quiera que el acto nunca planteó el Derecho al Trabajo, como una premisa de carácter Principal. (Sic) En lo que respecta sobre la existencia de otro mecanismo idóneo para refutar el contenido del aludido acto Administrativo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011, tal criterio es válido; no obstante, deja de lado un elemento fundamental el cual consiste en el Derecho adquirido de ascender al grado de Sargento Mayor, en el entendido que al momento de iniciarse las investigaciones en su contra, esté no se encontraba impedido para tal fin." 4 3 Folio 73 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 78 del cuaderno de primera instancia. Determinando sobre la existencia del perjuicio irremediable que: "es evidente el perjuicio que se le causo a mi patrocinado, ya que no tiene presentación que la simple apertura de una investigación penal o disciplinaria, pueda ser el vehículo estratégico para coartar aquellos Derechos propios de la protección Superior y peor aún, que semejante autoridad Judicial, lo minimice de una forma sencilla y aludiendo la importación de tan burda e implacable violación del derecho tutelado".5 Por lo anterior solicita sea revocado el fallo de instancia y en su lugar se conceda el amparo constitucional de su defendido a los derechos de debido proceso, la presunción de inocencia y especialmente el derecho adquirido de ascender al grado de Sargento Mayor del Ejército Nacional.6

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los articulo 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferido por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En razón a la entrada en vigencia del acto legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo 5 Folio 79 del cuaderno de primera instancia. 6 Folio 80 del cuaderno de primera instancia. atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial". En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la

siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, paso a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las cinco comisiones seccionales de disciplina judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reitero la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidió en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las

distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrara su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: "El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo […] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmara (…)".

2. Planteamiento del caso y el problema jurídico El apoderado del señor HERNANDO BERMÚDEZ CORONEL plantea en la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala, una posible vulneración de los derechos fundamentales de su poderdante, toda vez que la Resolución 0339 de 26 de febrero de 2016, desconoce los derechos fundamentales de su poderdante y se funda en el informe 3579 de 20 de noviembre de 2015, en el cual se vulnera el debido proceso y presunción de defensa del Sargento

Bermúdez Coronel. El fallador de instancia rechazó por improcedente la acción de tutela interponiendo el actor a través de apoderado el correspondiente escrito de impugnación, activándose por esta razón la competencia de esta colegiatura. Problema Jurídico Corresponde a esta Sala valorar si: (i) la declaración de improcedibilidad decretada por el a quo se ajusta o no a derecho. En caso de considerar procedente la acción, será necesario valorar (ii): si la Resolución 0339 de 26 de

febrero de 2016 "por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Suboficial del Ejército Nacional" vulnera o no, los derechos fundamentales

del Sargento HERNANDO BERMÚDEZ CORONEL.

Para determinar lo anterior se expondrá una consideración sobre la procedibilidad de la acción de tutela y la idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de la suspensión provisional para debatir actos administrativos cuando se considera que estos han vulnerado derechos fundamentales, para finalizar con el tema del llamamiento a calificar servicio y la procedibilidad de la tutela frente a dicho acto.

3. La procedibilidad de la acción de tutela La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evita un perjuicio irremediable (…)" 7

Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá "Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)"

El referido requisito tiene su excepción en los articulo 7 y 8 del decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto; "cuando el juez expresamente lo considere necesario para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)" y la posibilidad de interponer la tutela; "aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cundo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)". 7 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: " La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismo ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo".8 Pero como toda acción procesal -la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: "garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes."9 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso,

siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.10 8 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU-111/97; ST-378/97; T-573/97; T-083/98. 9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 10 Ibídem. La Corte Constitucional en sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en las Sentencia C-590 de 2005 resumió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela así: “Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado

todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela.” (Se omiten citas de la Corte)11 El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin este, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la acción. "El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de la vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas -que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)"12 En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis

elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C590 de 2005, estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional, (2) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal esta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los hechos y derechos vulnerado y (6) que no se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre uno de estos puntos, la sentencia C590 de 2005, expreso: "a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse 11 Corte contitucional Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencia T-381 de 2004 y T-590 de 2006. en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación

de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales

derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas." (Se omiten citas de la Corte) En este sentido, solamente el cumplimiento de los anteriores requisitos habilita la juez constitucional para entrar a conocer de fondo sobre el amparo solicitado, de lo contrario lo constitucionalmente acertado será decretar la improcedencia de la acción. Reitérese que la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados, correspondiéndole a esté la prueba a satisfacción de los mismos.

Bajo el anterior panorama argumentativo entra la Sala a exponer la segunda consideración general.

4. La idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de la suspensión provisional para debatir Actos Administrativos, cuando se considera que estos han vulnerado derechos fundamentales.

Siguiendo lo determinado en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 85, la Ley 1437 de 2011, "por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" (en adelante CPACA) en su artículo 138 establece como medio de control de las actuaciones de la administración pública, la acción de nulidad y restablecimiento de derecho. Reza la mencionada norma: "Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel." Es decir que en contra de los actos administrativos, el ciudadano cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual ha sido entendida por la

Corte Constitucional como un reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico para que todo ciudadano ejerza un control sobre la actividad de la administración. Al respecto el tribunal constitucional precisó: "El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d) violando el derecho de audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o (f) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (art. 137 inc. 2º)."13 Sobre las medidas cautelares, el CPACA contempla en el artículo XI la tipología, procedencia y trámite por parte del juez contencioso administrativo. En este sentido, el artículo 229 del CPACA dispone que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cualquier momento del proceso y a petición de parte debidamente sustentada el juez o magistrado podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar el objeto y efectividad de la sentencia. Señalando el inciso segundo del mencionado artículo que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Por otro lado el artículo 230 del CPACA consagra que las medidas cautelares

podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o suspensivas según las necesidades lo requieran, determinado a continuación cuales son las medidas cautelares: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se reestablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerarte o amenazante, 13 Sentencia SU-355 de 2015, M.P Mauricio González Cuervo. cuando fuere posible, 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicara las condiciones o señalará las pautas que debe observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida, 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo, 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos y 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Lo anterior sin ser una lista taxativa de las medidas, pudiéndose decretar por el operador judicial las decisiones que guarde relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Así mismo, el artículo 231 del CPACA fija las condiciones de procedencia de las medidas en dos grupos, por un lado las de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y por el otro las de los casos restantes. Sobre la

suspensión provisional de los actos administrativos, el primer inciso del artículo en cita, establece que dicha medida será procedente por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Si además de la suspensión provisional se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, será necesario probar en forma sumaria que estos existen. El nuevo código establece una categoría adicional sobre las medidas cautelares, así tenemos medidas ordinarias (art.233) y medidas de urgencia (art. 234), estas últimas pudiendo ser adoptadas por el operador judicial desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el procedimiento determinado en el artículo 233. Este nuevo panorama llevo al Consejo de Estado a cambiar su posición sobre la labor que desempeña la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al respecto dicho tribunal manifestó: "Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y ju