CSDJ - F23001110200020160002101ADJUNTA20160712080928-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Doce (12) de Mayo de Dos Mil Dieciséis (2016) Proyecto registrado el 11de mayo de 2016

Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Aprobado según Acta Nº 040 Radicado Nº 230011102000201600021-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor WILLIAM SÁNCHEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia del 1 de abril de 2016, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, mediante la cual AMPARÓ los derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, al mínimo vital, libertad de escoger profesión y de igualdad, deprecados contra el Ministerio de Defensa Nacional-Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar Nº 13 de Montería. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Miguel Alfonso Mercado Vergara integrando Sala con el doctor Sergio Sánchez. El señor William Sánchez Hernández, interpuso acción de tutela contra la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar Nº 13 de Montería, solicitando la protección de sus derechos a la igualdad, debido proceso administrativo, al trabajo, al mínimo vital y a la libertad de escoger profesión presuntamente vulnerados con ocasión de los siguientes hechos: - Afirmó el actor haber culminado sus estudios de bachiller académico

de la Institución Educativa Juan XXIII en el año 2007. - Adujo que en ese mismo año, a pesar de haber acudido varias veces a definir su situación Militar, no obtuvo una respuesta definitiva toda vez que para esa época tenía 17 años de edad. - El 11 de julio de 2011, acudió a la Jefatura de Reclutamiento de la Brigada Nº 13 de Montería, enterándose que en su contra obraba una sanción pecuniaria por el valor de $3.213.000 al infringir la Ley 48 de 1993. - Ante tal situación interpuso un derecho de petición en el que solicitaba la condonación de la deuda, no obstante mediante oficio MD-CGFMCE-JEM-JEREC-DIRCR-PQR-OAC-1.10 del 10 de diciembre de 2015, la mencionada Dirección de Reclutamiento le negó el pedimento.

Pretensiones: Consecuencia de los aspectos fácticos esbozados, el actor pidió ordenar la anulación e inaplicación de la sanción pecuniaria que le fue impuesta por la Jefatura de Reclutamiento de la Brigada Nº 13 de Montería.

ACTUACIÓN PROCESAL Admisión y traslado: Mediante auto del 17 de marzo de 2016, el Magistrado ponente de primera instancia admitió el amparo constitucional deprecado, ordenando correr traslado al Ministerio de Defensa Nacional y la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar Nº 13. Pese a ser notificados en debida forma, las entidades accionadas guardaron silencio en el término de traslado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1 de abril de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, en la cual se ampararon los derechos fundamentales al Debido Proceso Administrativo e igualdad, trabajo, mínimo vital, libertad de escoger profesión u oficio en cabeza del

señor WILLIAM SÁNCHEZ HERNÁNDEZ.

En consecuencia a lo anterior ordenó al Ministerio de Defensa NacionalJefaytura de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar Nº 13 de Montería, proceda a realizar en el término de 48 horas después de la notificación, los trámites que sean necesarios brindándole al accionante la posibilidad de pagar la sanción impuesta por el valor de $3.213.000 a cuotas que se ajusten a sus ingresos y sin afectar su mínimo vital. De la misma forma ordenó que mientras se estuviese cancelando la deuda, se le expidiera una libreta militar provisional de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia T-193 de 2015 del 17 de abril de 2015. Como fundamento de la anterior decisión, consideró la primera instancia lo siguiente: “(…) el señor WILLIAM SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, quien aportó como prueba el imprimible de la consulta del puntaje del sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales SISBEN-DNP en el que se observa un puntaje de 15.49, india que puede ser exento del pago de la multa, situación que no analizó la JEFATURA DE RECLUTAMIENTO Y

CONTROL DE RESERVAS DEL DISTRITO MILITAR Nº13 para proceder a

la imposición de la multa por valor de $3.213.000 cifra que el accionante no se encuentra en condiciones de sufragar, toda vez que depende económicamente de su familia y no ha podido obtener un empleo precisamente por no tener libreta militar. La Sala considera que si bien la prestación del servicio militar es de carácter obligatorio y el señor WILLIAM SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, infringió la Ley 48 de 1993, la sanción no se debió imponer sin haber indagado obre su real situación económica, que es entre otras una causal de exoneración tal como lo menciona la norma. No se puede desconocer la obligatoriedad en cuanto al pago de multa impuestas para aquellos que son declarados como remisos, pues suple de alguna forma la no prestación del servicio militar del ciudadano que por alguna razón no acudió al llamado que le hiciere la JEFATURA DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DEL DISTRIO MILITAR del lugar de donde reside, razón suficiente para que no se le exonere al señor William Sánchez Hernández del pago de la obligación impuesta, pero se ordenará que se le brinde la posibilidad de pagarla a plazos teniendo en cuenta sus ingresos y la de su núcleo familiar, y mientras se cumpla con el pago total de la deuda, se expedirá una libreta militar provisional para que el accionante pueda acceder a un empleo que le permita ejercer su profesión y llevar a cabo su proyecto de vida” IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el actor lo impugnó argumentando de la siguiente manera:

1. Sostuvo que la sentencia de primera instancia no se adecúa a lo

realmente solicitado pues deja incólume la sanción que le fue impuesta arbitrariamente.

2. El fallo de primera instancia avaló una actuación administrativa que no tiene fundamento, pues no evaluó en debida forma si la entidad tenía o no la obligación legal de imponer la sanción.

3. La providencia es contradictoria toda vez que reconoce la vulneración al debido proceso pero deja inane la sanción impuesta.

4. El fallador de primera instancia presupone su condición de remiso sin tener en cerciorarse si en realidad ostenta dicha calidad.

5. El Juez no aplicó el precedente Vertical Vinculante de las sentencias que se citan en los fundamentos de la providencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus

artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto concreto. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto

2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por el cuestionamiento a la sanción pecuniaria impuesta, por medio de la cual la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar Nº 13 de Montería, sancionó al señor WILLIAM SÁNCHEZ HERNÁNDEZ con el pago de $3.213.000 el 11 de julio de 2011. Así las cosas, en primer lugar debe indicarse que la presente acción de amparo se torna improcedente, pues es evidente que el actor cuenta con otros mecanismos para hacer valer dicha petición, diseñados para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto la sanción que alega como arbitraria, se trata de un acto administrativo que puede ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la

inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. No obstante en el presente asunto se observa que la sanción fue conocida por el actor desde el 2011, por lo que ante su comportamiento incurioso no le es dable a la tutela entrar a sustituir actuaciones que no fueron hechas por la desidia del tutelante.

El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus

derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20053 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. En este orden de ideas, es evidente que el acto administrativo por medio del cual la accionada sancionó pecuniariamente al accionante, puede ser

demandado ante la jurisdicción contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. 3Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Además en el presente caso no se alegó la existencia de perjuicio irremediable alguno sobre todo si se tiene en cuenta que han transcurrido cinco años desde el hecho generador de la presunta vulneración. No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad revocará el fallo impugnado que concedió el amparo, para en su lugar, declararlo improcedente, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de

procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado que amparó los derechos fundamentales del accionante, para en su lugar, DECLARARLO IMPROCEDENTE, conforme a las razones expuestas en la parte motiva anterior. SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial