CSDJ - F23001110200020160002901ADJUNTA20160615101949-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 230011102000201600029 01 Aprobado según Acta Nº 52 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Superioridad a resolver la impugnación contra el fallo de tutela emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, de fecha 28 de abril de 2016, por el cual se negó la tutela impetrada por MARINELA GÓMEZ YÉPEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: La accionante interpuso acción de tutela con el fin de lograr la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, los que estimó lesionados por la entidad demandada, para lo cual narró los siguientes hechos: 1 Conformaron la Sala los Magistrados MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA y SERGIO SÁNCHEZ.

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Referencia: Tutela Segunda Instancia Manifestó que la CNSC mediante acuerdo 445 del 3 de octubre de 2013, decidió convocar a concurso de méritos, para proveer cargos en la Contraloría General del Departamento de Córdoba, estando entre los requisitos para ingresar al cargo Profesional Universitario código 219, acreditar cuatro (4) años de experiencia profesional y un (1) año de experiencia profesional relacionada, el cual, se le indicó no superó por haber acreditado tan sólo 7 meses como profesional universitario, ante lo cual reclamó, pues indicó que se graduó en diciembre del año 2000 y desde el mes de enero de 2002 la Contraloría la comisionó y encargó para participar como auditor.

Agregó que las certificaciones que aportó desde el 9 de abril de 2014 durante el proceso deben ser tenidas en cuenta ya que no se ha expedido el acto administrativo para aprobar la lista definitiva de elegibles. Por último describió el proceso de selección de selección que adelantó la Universidad de Medellín y la CNSC con relación a su inscripción adjuntando todas las pruebas documentales de ello.

1. Actuación Procesal El a quo por auto de fecha 19 de abril de 20162 avocó el trámite de la acción de tutela, dispuso notificar a las entidades accionadas y las requirió para que en un término no superior a tres días, se pronunciara en concreto sobre los hechos de la demanda de tutela.

El Dr. Víctor Hugo Calle Cruz, en calidad de Asesor Jurídico de la CNSC, afirmó que la presente acción era improcedente, ya que este mecanismo de defensa es subsidiario y

excepcional y además, lo pretendido con la acción es suspender provisionalmente la 2 Fls. 270, c. o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela Segunda Instancia Convocatoria No. 268 de 2013, a la cual se dio inicio mediante el acuerdo 450 de 2013, acto administrativo de carácter general impersonal y abstracto.

Adujo igualmente que la accionante, cuenta con otros mecanismos de defensa, contemplados en el CPACA y que en el presente caso no se configuró un perjuicio irremediable, de conformidad con los lineamientos de la sentencia T-177/2011. Frente al fondo del asunto, explicó que la accionante está excluida del proceso, ya que no cumple con el tiempo de experiencia laboral relacionada con el cargo al cual aspira, que es 12 meses y sólo soportó 7 meses y que la experiencia como secretaria grado 3 no se tiene en cuenta por ser ésta de un cargo de un nivel jerárquico inferior al que se inscribió. El Dr. Diego Alejandro Morales, Director del Centro Integral de Asesorías y Consultorías en representación de la Universidad de Medellín, indicó que dicha entidad no tiene actualmente competencia para retrotraer las etapas de selección ya que el contrato No. 054 de 2014 suscrito con la CNSC, se ha ejecutado con el resultado natural luego de agotar todas las etapas del concurso de méritos y que por lo tanto, en aplicación del principio de inmediatez, la acción de tutela deviene en improcedente.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala a quo, en fallo de data 28 de abril de 2016 decidió declarar improcedente la acción de tutela que la accionante cuenta con otros medios de defensa para suspender provisionalmente la Convocatoria No. 268 de 2013, para proveer cargos vacantes en la Contraloría General del Departamento de Córdoba. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela Segunda Instancia Consideró que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es la competente para resolver el conflicto planteado por la accionante a quien le corresponde decidir si el acto administrativo expedido por la CNSC, por medio del cual la excluyó del proceso de selección del concurso de marras, es o no conforme a derecho.

En conclusión, la acción contenciosa se torna idónea y eficaz por cuanto allí mismo es factible acudir a la figura de la suspensión provisional que es una medida que se resuelve en la admisión de la demanda lo que indica que se pueden obtener resultados prontos sobre lo pretendido. IMPUGNACIÓN El accionante en oportunidad impugnó el fallo anterior considerando que el acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013, el cual reguló la Convocatoria No. 268 de 2013, es un acto administrativo que no es demandable por el medio de control Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto: a) Es de carácter general y de trámite, b) El medio de control tiene una caducidad de 4 meses y de acuerdo con la fecha de

expedición del acuerdo, ya habría caducado y c) El acuerdo no es objeto de la tutela presentada. Por otro lado, consideró que no se puede entender que el acto administrativo No. 0015 del 8 de enero de 2016, mediante el cual se valoró de manera negativa la experiencia acreditada como Secretaria y se impugnó mediante el recurso ordinario de reposición, es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya que éste es un acto de trámite y no pone fin al concurso de méritos, pues no se ha expedido el acto administrativo de conformación de la lista de elegibles. Concluye la accionante que la acción de tutela es el único medio con el que cuenta para evitar la exclusión del concurso, puesto que contra el acto de trámite Resolución No. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela Segunda Instancia CNSC – 20162010007735 del 11 de marzo de 2011, que decidió no reponer el acto administrativo mencionado, no procede ningún recurso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas

Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, a través de la cual se negó el amparo deprecado por la señora MARINELA GÓMEZ YÉPEZ.

2. Procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios La Corte Constitucional, en sentencia SU-201 de 19943, señaló que los actos de trámite o preparatorios a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que tan sólo constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo4. 3 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 4 La diferencia entre esta tipología de actos, puede encontrarse igualmente en la sentencia T-945 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, que al respecto indicó: “También se han distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Los primeros no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.”

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Referencia: Tutela Segunda Instancia De igual manera, precisó en la misma providencia, que de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, ya sea porque deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto y, que en algunos eventos, es posible mediante actos administrativos de trámite poner fin a una actuación cuando no sea posible continuarla. En aquél entonces, la Corte sostuvo: “En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta.”5

Sin embargo, ese Tribunal en la precitada decisión unificadora, consideró que excepcionalmente algunos actos administrativos de trámite o preparatorios, pueden vulnerar o amenazar derechos fundamentales, evento en el cual sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo.6 Al respecto indicó:

“Advierte la Corte, que de ninguna manera se trata de extender la tutela a los actos de trámite o preparatorios, hasta el extremo que se haga un uso abusivo de ella, con el propósito de impedir que la administración cumpla con la obligación legal que tiene de adelantar los trámites y actuaciones administrativas que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la ejecución de los diferentes cometidos que le han sido asignados. Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte 5 SU-201 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 6 Este parámetro procesal fue anunciado con anterioridad en las sentencias T-043 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz) y T-181 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero). República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela Segunda Instancia en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela en este evento,

además de lograr la protección de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos; se convierte de esta manera la tutela, en una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea legítimo, es decir, ajustado al principio de legalidad.” De esta manera, la Corte Constitucional, sostuvo que las razones que justifican la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite, siempre y cuando decidan una cuestión sustancial dentro de una actuación administrativa, son: “(i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.”7 Para esta Sala no cabe duda que los requisitos antes señalados se cumplen a cabalidad, pues:

1. El concurso abierto de que trata la convocatoria 268 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, aún se está adelantando en sus etapas finales.

2. Al cuestionarse a la CNSC haber expedido un acto administrativo en el cual se 7 Auto 172A de 2004, M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, citado en sentencia T-1012/10. Magistrada Ponente. Dra.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

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Referencia: Tutela Segunda Instancia estableció que la accionante no reunía el puntaje requerido en cuanto a la experiencia profesional relacionada para aspirar al cargo Profesional Universitario, código 219, grado 02, se está definiendo una situación, pues con ello no se le permite continuar en las demás etapas de concurso, en otras palabras, quedará excluido.

3. Lógicamente tal actuación se puede constituir en una amenaza real para el accionante, lo cual de por sí, puede conllevar a la vulneración de derechos fundamentales, tal como el del debido proceso, lo cual de contera afecta otros, como el de trabajo.

De tal manera que contrario a lo alegado por la CNSC y la Universidad de Medellín al descorrer el traslado, la presente acción de tutela sí cumple con el test de procedibilidad, pues el actor no cuenta con otro mecanismo para atacar el acto administrativo de trámite que alega es vulnerador de sus derechos fundamentales, en tanto ya hizo uso de los mecanismos de la vía gubernativa, y por ello se hace necesario entrar al estudio de fondo, tal como lo hizo el a quo, es decir, al análisis de los hechos expuestos por el accionante de cara a las respuestas dadas por las entidades accionadas -previo estudio de las pruebas obrantes en el plenarioa fin de verificar la eventual existencia de transgresión a sus derechos fundamentales.

3. Problema jurídico

Consiste en determinar, si por el hecho de haberse considerado que la accionante NO REUNÍA el puntaje requerido en cuanto a la experiencia profesional relacionada de 12 para aspirar al cargo Profesional Universitario, código 219, grado 02, se le vulneran derechos fundamentales. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela Segunda Instancia Pues bien, revisado el acervo probatorio arrimado a las presentes diligencias, lo primero que se establece es que conforme el artículo 4º del Acuerdo 554 de 20138, por el cual se estableció la estructura del proceso de selección, se previó como última fase de la Aplicación de pruebas, Prueba Análisis de Antecedentes.

Así mismo, en el artículo 9° el cual determina los requisitos de participación, en el literal d se indica como uno de ellos “Cumplir con los requisitos mínimos del cargo escogido por el aspirante (…)”. A su vez, el artículo 19 inciso 3°, indica que “El cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo al que aspira, no es una prueba ni un instrumento de selección, es una condición obligatoria de orden legal, que de no cumplirse será causal de NO ADMISIÓN y en consecuencia, genera el retiro del aspirante del concurso.” Y continúa el inciso 5° “El aspirante que no cumpla con todos los requisitos mínimos establecidos para el empleo al cual se inscribió, será INADMITIDO y no podrá continuar en el proceso de selección.”

Y el artículo 22 del Acuerdo preceptúa que “Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos:

1. Cumplir con los requisitos mínimos del cargo seleccionado voluntariamente por

el aspirante, y que aparece en la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC

de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA.

Que para el cargo escogido por la aspirante en el caso concreto, esto es, Profesional universitario, código 219, grado 02, en la OPEC9, y que es objeto de la controversia en el asunto de marras, son doce (12) meses de experiencia profesional relacionada. 8 Fls 25 – 47 C.o. 9 Acuerdos 433 a 491 de 2013. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela Segunda Instancia Entonces, es claro que la accionante al inscribirse en la convocatoria aceptó las reglas preestablecidas, siendo una de ellas que debía acreditar 12 meses de experiencia profesional relacionada10 con las funciones del cargo, es claro que no se le vulneró ningún derecho fundamental al accionante.

Ahora bien, alega la accionante que sí cuenta con los 12 meses de la experiencia profesional relacionada, ya que de acuerdo con las probanzas aportadas se evidencia su participación en el proceso auditor desde el 2002, olvidando que si bien cuenta con

suficiente experiencia profesional, esto es, la acreditada a partir del grado, sólo ostenta 7 meses de experiencia como Profesional universitario mediante la figura del encargo. Es decir, tiene amplia experiencia profesional pero no satisface los requisitos mínimos en cuanto a la experiencia relacionada exigida para el cargo escogido por la accionante y las reglas del concurso son claras en esta materia. En consecuencia, el fallo impugnado será revocado pero por las razones expuestas en cuanto, esta Sala comparte los argumentos del a quo, por los cuales se consideró que en el caso en estudio no se observa la vulneración de derechos fundamentales al accionante por parte de la entidad accionada. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCA el fallo dictado el día 28 de abril de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, que declaró 10 Artículo 37 del Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela Segunda Instancia improcedente la tutela impetrada por la señora MARINELA GÓMEZ YÉPEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC y la UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN, para en su lugar NEGAR la acción de tutela, por las razones indicadas en

la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN

CARVAJAL

Magistrada Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela Segunda Instancia

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial