CSDJ - F23001110200020160003801ADJUNTA20160921155612-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicación Nº 230011102000201600038-01

Registro de Proyecto: 14 septiembre Aprobado según Acta Nº 89 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, mediante la cual DENEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor LARRY EMILIO PACHECO AYAZO, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Luis Leocadio Tabera Manrique integrando Sala con el Magistrado Miguel Alfonso Mercado Vergara. Fueron resumidos en la decisión objeto de impugnación de la siguiente manera: “considera vulnerados sus derechos fundamentales, por la omisión de la administración de publicar el acto administrativo de la Resolución Nº 1602 de 2014, la violación al derecho a la igualdad generado tanto por el acuerdo 524 de 2014 y la resolución Nº 1602 de 2014, ya que al no generar la publicación muchas personas no conocieron la oferta pública de empleo, además que la publicación es requisito para que

los actos puedan ser controvertidos, situación que no se dio; violación al acceso a la administración de justicia y la configuración de un perjuicio irremediable” Pretensiones: En consideración a lo anterior, el actor solicita al Juez Constitucional tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso a la igualdad, acceso a la carrera administrativa, al mérito y acceso a la justicia, en consecuencia depreca la orden de suspensión del Concurso de Méritos convocatoria 320 de 2014 y el acuerdo 524 de 2014 de manera transitoria hasta que se resuelvan las demandas de simple nulidad adelantadas en el Consejo de Estado evitando la configuración de un perjuicio irremediable. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue instaurada el 7 de junio de 2016 y el Magistrado Sustanciador mediante auto del 8 del mismo mes y año, asumió el conocimiento de la acción y, admitida para el trámite, dispuso notificar a las entidades accionadas y ordenó que se tuviesen como pruebas las piezas documentales aportadas por el demandante2. 2 Folio 77. Pronunciamiento de las entidades accionadas: Mediante escrito del 14 de junio de 2016, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, solicitó al Juez Constitucional la improcedencia de la acción de tutela interpuesta toda vez que se dirige contra un Acto Administrativo de carácter general impersonal y abstracto tal y como lo dispone el artículo 6º numeral 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991. Concretó que el Acuerdo 524 de 2014, norma rectora del a Convocatoria Nº

320 de 2014, que abre el concurso de méritos para proveer 994 cargos vacantes del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social es un acto de carácter general e impersonal. Adicionalmente, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como quiera que pretenden la suspensión del Acuerdo 524 del 2014, no obstante su vocación de permanencia y presunción de legalidad. Finalmente adujo que del escrito de tutela no se evidencia la afectación de sus derechos fundamentales que se traduzca en una lesión o en una amenaza actual producto del acto administrativo acusado. Por su parte, en similares términos el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó la improcedencia de la acción de tutela argumentando que éste amparo tiene un carácter subsidiario y excepcional contando el actor con los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico dispone. Adicionalmente señala que no se cumple con el requisito de inmediatez pues el acto administrativo contra el cual dirige su solicitud data del 2014, al tiempo que solamente presentó la tutela en el 2016. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 20 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, en el cual resolvió DENEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor LARRY EMILIO PACHECO AYAZO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Para llegar a tal determinación consideró lo siguiente: “La Sala luego de estudiar el caso concreto y analizar su procedencia

observa que la acción de tutela no es mecanismo de defensa expedito para resolver lo pretendido en el libelo introductorio y resolver de fondo las mismas, toda vez que, como quedó sentado en la jurisprudencia arriba citada el actor cuanta con otro medio de defensa judicial para lograr la protección de los derechos que consideras transgredidos cual es la jurisdicción de lo contencioso administrativo instancia en que puede hacer uso de sus mecanismos de defensa. (…) Teniendo en cuenta su naturaleza y lo dispuesto en los artículo 137 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo el señor LARRY EMILIO PACHECO AYAZO puede solicitar a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que se declare la nulidad y restablecimiento del derecho dichas acciones pueden instaurarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto es más al terno del artículo 230 numeral 3 también puede pedir la suspensión provisional del acto como lo está solicitando en la presente acción constitucional. Así mismo tenemos que el accionante ha esbozado que hace parte de la organización sindical SINTRASOCIAL quien interpuso como persona jurídica y movimiento social que lo representa acción simple de nulidad admitida el 28 de mayo de 2015 donde figura como consejero ponente el doctor LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO radicado Nº2014-1249 dentro del cual puede ejercer y hacer valer sus derechos coadyuvando a los demandantes. (…) La tutela no puede utilizarse de modo indiscriminado para lograr la protección querida por el accionante toda vez que si se echan de menos las vías ordinarias destinadas para reclamar ante los estrados

se torna caótica la administración de justicia” De la impugnación. Inconforme el accionante con el anterior fallo cuestionó la improcedencia de la acción de tutela toda vez que considera que el perjuicio sigue siendo actual desde la expedición del acto administrativo. Afirma que si bien es conocedor de contar con los medios ordinarios ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, considera que la tutela procede como medio transitorio, mientras el Consejo de Estado resuelve su proceso. Finalmente adujo que el acto administrativo no cumplió con los requisitos legales y por lo tanto se evidencia palmariamente la vulneración a sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva,

de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura,

hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Características de la Acción De Tutela. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando

resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Así las cosas, es evidente que la pretensión del accionante tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el actor puede demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la nulidad de los actos administrativos que pretende demandar por la vía tutelar. Lo anterior en consideración a que la anulación de esa actuación de la

administración corresponde al juez administrativo, quien, constitucional y legalmente, es el encargado de establecer si se ha presentado o no violación de las normas superiores. Y, no se diga que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella jurisdicción de lo contencioso administrativo –como lo argumentó el actorhabilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario.

En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”3. Ahora bien, tampoco resulta procedente este mecanismo excepcional, en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, por las siguientes razones: Sobre el particular es necesario indicar que el accionante no demostró la existencia del perjuicio irremediable, pues le bastó informar que se puede configurar tal situación con la permanencia en el ordenamiento jurídico del acto administrativo atacado, empero no enfatizo en los aspectos que se pueda ver vulnerados. Como quiera, pues, que el accionante asocia la protección constitucional a la irremediabilidad del perjuicio que dice le desencadena el acto administrativo habría que recordar lo que al respecto la Corte Constitucional ha señalado: 3 Sentencia T-343, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se

encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”4 No puede, pues, considerarse como perjuicio irremediable el sólo efecto presuntamente adverso, pues –como ya se dijo-- no se configura el requisito de urgencia necesario para que a la acción de tutela se le abra espacio como mecanismo transitorio5, y eso sin contar con que el acto que se ataca data del año 2014. 4 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil

5 En la sentencia SU250 de 1998, se reseñó: “En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable. Ahora se analizará si el reintegro puede caber o no como mecanismo transitorio, es decir, cuándo se dan los requisitos indispensables para que exista el perjuicio irremediable, base de dicho mecanismo transitorio...” (resaltado nuestro). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR el fallo impugnado en el siguiente sentido: PRIMERO. MODIFICAR la sentencia a-quo que DENEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela para en su lugar declararla IMPROCEDENTE conforme las motivaciones de esta providencia. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial