CSDJ - F2300111020002016000400120160927141317-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 230011102000201600040 01 Aprobado según Acta N° 089 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación formulada por la accionada contra la decisión proferida el día 22 de junio de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, mediante la cual concedió el amparo a los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana invocados por el señor EFRAIN CORNELIO GONZÁLEZ MENDEZ, dentro de la acción de tutela interpuesta contra el MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y UNIÓN

TEMPORAL DEL NORTE.

ANTECEDENTES PROCESALES Situación Fáctica: 1 Magistrados que conformaron la Sala: doctores Luis Leocadio Tavera Manrique (ponente) y Miguel Alfonso Mercado Vergara 2 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela Arguyó el accionante ser docente del departamento de Córdoba, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Aludió que desde el 13 de diciembre de 2009 tiene un implante coclear en el Oído, por lo cual desde el 23 de julio de 2015 viene solicitando verbalmente los elementos externos del implante que están dañados. Esgrimió que después de tanto insistir elevó derecho de petición el día 26 de enero de 2016, solicitando los elementos externos del implante coclear, pues los mismos ya no funcionan, sin que haya obtenido ninguna respuesta, por lo tanto, y debido a la desmejora de su salud es que recurre al amparo constitucional a efecto que las entidades competentes le presten atención integral a su problema de salud y le suministren los elementos externos del implante coclear solicitados el 26 de enero de 2016. (v. fls. 1 a 5) ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, a través de proveído adiado del 10 de junio de 2016, asumió el conocimiento del amparo constitucional en contra de MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE; decretando pruebas documentales aportadas con el petitum tutelar y ordenó notificar al accionante y a las entidades accionadas. (v. fls. 12 y 13)

PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS MINISTERIO DE EDUCACIÓN: (No fue tenida en cuenta por el Seccional) 3 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela El 21 de junio de 2016, la entidad por intermedio de la Oficina Asesora Jurídica, allegó escrito contentivo de la contestación a la acción de tutela, presentando la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el Ministerio no presta servicios de salud ni tiene a su cargo la administración del servicio médico asistencial de los docentes y beneficiarios. (v. fls. 25 y 26) EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo en providencia calendada el 22 de junio de 2016, profirió el fallo objeto de impugnación, por medio del cual concedió la tutela frente a los derechos a la vida, seguridad social en conexidad con el derecho a la salud y dignidad humana del señor EFRAÍN CORNELIO GONZÁLEZ MÉNDEZ, lo anterior al considerar después de hacer referencia a la Sentencia T-444 de 1999 y lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que el actor al invocar la protección tutelar sobre su derecho a la vida y dignidad, refiere el padecimiento de constantes dolores de cabeza por la intermitencia producida en el procesador, dado los daños de los elementos del implante, elementos que no son otros que, el

mismo procesador, cable de la antena y el codo del micrófono; mismos que el especialista en audiología de la entidad que le presta su servicio de salud, recomienda actualizarlos para beneficiar su comunicación (folio 7 C.O.). Si bien el derecho a la vida en el caso de marras no se encuentra en grave peligro o ante la inminencia muerte, si se encuentra limitada en su funcionalidad y disfrute, por no poder comunicarse bien el tutelante y por estar sometido al constante dolor que éste refiere; lo que aunado al hecho de no poder ejercer en debida forma su profesión (docente), conlleva a inferir el no llevar una vida digna. De lo anterior se concluye, que es procedente por esta vía tutear, el amparo de los derechos deprecados por el actor, en tanto si vienen siendo trasgredidos por la entidad prestadora de salud y demás accionadas. La orden emitida al interior del fallo fue la siguiente: “En consecuencia, se ordena al

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Impugnación Fallo de Tutela NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, inicien los

trámites tendientes a solucionar la situación de salud del actor, referente a la consecución de los elementos externos del implante coclear a él practicado, y ordenados por el Especialista en Audiología el 29 de julio de 2015. En todo caso, previo al cumplimiento de los requisitos legales, no podrán las accionadas, superar el término de 15 días, para definir la situación de salud del señor GONZÁLEZ MÉNDEZ. Término último, que comenzará a contabilizarse, una vez culminadas las 48 horas otorgadas inicialmente para iniciar los trámites respectivos”. (v fls. 27 a 33) DE LA IMPUGNACIÓN La decisión anterior fue objeto de impugnación por parte de la accionada MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, mediante oficio 30 de junio de 2016, arguyendo que el fallo violó el derecho de defensa y contradicción de la entidad, siendo una razón clara de nulidad, por cuanto la acción de tutela fue notificada el 20 de junio de 2016 sin que el auto admisorio concediera un término específico para dar contestación a la misma; empero el 21 de ese mismo mes y año se procedió vía fax a dar contestación; empero el 27 de junio fue notificado del fallo de primera instancia evidenciándose que no se tuvo en cuenta la contestación. Aludió la existencia de una falsa motivación, pues cada una de las entidades accionadas son diferentes, y al no tener el a quo en cuenta su contestación, no entendió que ese ministerio es totalmente ajeno a las pretensiones de la demanda. Recalcó que ese Ministerio cuenta con imposibilidad jurídica y

sustancial para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, y por esa razón si lo que se pretende es la protección de los derechos fundamentales del accionante, se debe observar que efectivamente las entidades a quienes van dirigidas las ordenes o se le inculca responsabilidad puedan dar cumplimiento, solicitando sea revocado el falo y se proceda a desvincular a esa entidad. (.v fls. 67 a 69) 5 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela La Fiduprevisora por su parte presentó escrito adiado del 14 de julio de 2016, indicando que “FIDUPREVISORA S.A. UNA ENTIDAD DE SERVICIOS FINANCIEROS CUYO OBJETO SOCIAL ES REGLADO POR EL CÓDIGO DE COMERCIO Y EL ESTATUTO

ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO, Y EN ESA MEDIDA ACTUAMOS COMO

SOCIEDAD FIDUCIARIA VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONÓMO – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVOSRA S.A. vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no es una Empresa Promotora de Salud (EPS) ni tampoco lo es el mencionado Patrimonio Autónomo. FIDUPREVISORA S.A. es vocera y administradora del Fideicomiso de la NaciónMinisterio de Educación Nacional denominado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual

destina recursos para garantizar la prestación de los servicios de salud de los docentes a nivel nacional, para tal fin contrató a las Uniones Temporales, para que sean ellas quienes en su deber garanticen de forma efectiva los servicios en salud integrales a los que tienen derecho los docentes adscritos al mencionado fondo, en el caso particular objeto de la presente diligencia se contrató a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 3 para que ponga a disposición de los Docentes los servicios de salud de forma directa. Es de esta manera que FIDUPREVISORA S.A. vocera del Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no puede suministrar medicamentos, ni autorizar exámenes y/o procedimientos médicos, sino quien efectivamente puede proceder por su objeto social y estructura empresarial en salud, es la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 3. (v. fls. 73 a 75)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura 7 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma

cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2 Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, la vida, la dignidad humana, igualdad del señor EFRAIN CORNELIO GONZÁLEZ MENDEZ a quien en la actualidad no le han querido proporcionar los elementos externos del implante colear solicitados desde el 26 de enero de 2016 y prestarle su atención integral a su problema de salud auditiva. 3.- Caso concreto. Se trata de un docente beneficiario del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con sede en la ciudad de Córdoba; quien desde el 13 de diciembre de 2009 cuenta con un implante coclear en el Oído ordenado por su médico tratante, empero desde el 23 de julio de 2015 viene solicitando de manera verbal se le suministren los elementos externos del implante porque los mismos ya se dañaron por su prolongado uso sin obtener respuesta, debiendo elevar un derecho de petición el 26 de enero de 2016, sin que a la fecha le hayan facilitado tales elementos de vital importancia para su salud. . Como primera medida se tiene que el señor le solicitó a la Unión Temporal del Norte a través de escrito adiado del 26 de enero de 2016, se le reemplazara unos elementos externos a su implante (que le fue practicado en el oído), los cuales 8 República de Colombia

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Impugnación Fallo de Tutela fueron autorizados por el médico especialista desde el 29 de julio de 2015, sin que a la data se los hayan suministrado pese a sus peticiones verbales y escritas y aun cuando con los implantes lleva más de 5 años de vida útil, dificultándose de este modo su proceso auditivo, lingüístico y de comunicación, afectándose de este modo su salud y su trabajo como docente. Ahora bien, pese a que se notificó en debida forma a cada una de las entidades accionadas, contrario a lo expuesto por el a quo en su sentencia, el único ente que dio respuesta a la tutela fue el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, y por lo tanto ninguna otra accionada manifestó nada respecto a los pedimentos y hechos expuestos por el actor, considerándose por parte de esta Superioridad que conforme lo adujo el Seccional, se debe dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 en lo que respecta a la presunción de veracidad, debiéndose tener por cierto todo lo referenciado por el señor

GONZÁLEZ MENDEZ.

Conforme lo precedente es latente que las entidades accionadas a excepción del Ministerio de Educación Nacional, efectivamente han conculcado los derechos fundamentales del petente constitucional, al no resolver sobre la solicitud de consecución de los elementos ordenados por el Audiologo, prolongando así su

desmejora física y a la vez no poder llevar una vida digna, atendiendo que se le dificultad como docente dictar sus clases. Frente al derecho a la salud en conexidad con la vida digna, la Corte Constitucional en Sentencia T-283/12 expuso lo siguiente: “De igual manera, la Corte ha reiterado que la tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducida a su simple existencia biológica, sino que ésta debe entenderse dentro de una dimensión más amplia, que comprenda una vida digna. Lo anterior por cuanto se ha estimado que el derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita a la idea reducida de peligro de muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, 9 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.” En efecto, el Estado debe responder al ciudadano en el otorgamiento de los servicios de salud, como derecho fundamental, todo ser humano necesita tener una vida digna, esta comienza con el empleo eficiente de una prestación en servicios de salud. Se evidencia que el afectado es un docente de 53 años, el cual ha perdido

comunicación con su entorno social, ha tenido problemas de escucha y lingüísticos, situaciones de salud e interacción muy graves sobre todo para la labor que desempeña y que es la subsistencia de él y su familia. Por lo tanto, el Estado tiene la obligación de asistir y proteger sus derechos para garantizar sus derechos fundamentales, en especial el de la vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Ahora bien, estamos en un Estado Social de Derecho, en el cual su espíritu es la prestación óptima de los servicios para suplir las necesidades de las personas, y entre estas está la de la prestación del servicio de salud de forma eficiente, y más aún cuando estos fueron debidamente autorizados por el médico tratante desde el año 2009 y se volvieron a ordenar en el 2015, quien es un docente que no puede ejercer en debida forma su profesión y padece de constantes dolores de cabeza. Con lo anterior, y evaluando el escrito de impugnación por parte de la entidad accionada Ministerio de Educación Nacional, así como el escrito de la Fiduprevisora S.A. para dar cumplimiento al fallo de tutela, arguyendo está última que no es su responsabilidad dar alcance a las peticiones del actor pero que si requirieron a la Unión Temporal Región 3 para su cumplimiento. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela

Considera esta Sala que concretamente la Fiduprevisora S.A. y demás entidades a excepción del Ministerio de Educación Nacional no le resolvieron nada al señor actor constitucional, y es más, no acudieron a la acción de tutela para usar sus medios de defensa contra los argumentos del escrito tutelar, evidenciándose que si bien el petente cuenta con servicio de salud, no lo es menos que las entidades se han tardado más de un año en suministrarle los elementos del implante auditivo ordenado por el Audiologo y que le permitiría una mejor calidad de vida y poder seguir laborando con total normalidad. Ahora bien, esta Sala considera que efectivamente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como su EPS (Entidad Promotora de Salud), debe responder por las necesidades integrales que requiere para su mejoramiento de nivel de vida en salud del accionante, y no es dable entrar a desvincularla de la presente acción constitucional, ya que de ella depende la contratación efectuada con la Unión Temporal del Norte, ente que de igual manera debe entrar a suministrar al actor los elementos requeridos. En lo relacionado con el Ministerio de Educación Nacional, se considera que atendiendo que ante tal ente el accionante nunca elevó petición alguna para los fines perseguidos al interior de la acción de tutela y de igual forma no presta servicios de salud ni tiene a cargo la administración de los servicios médicos asistenciales de los docentes y sus beneficiarios, como lo arguyera al momento de dar contestación a la acción de tutela en tiempo vía fax, alegando una falta de legitimación por pasiva, esta Colegiatura accederá a sus pedimentos y procederá a desvincularla del trámite tutelar y por ende revocará parcialmente la decisión de

primera instancia. Frente a las demás entidades, esta Colegiatura entrará a confirmar el fallo de primera instancia. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisión impugnada de fecha 22 de junio de 2016, en el sentido de desvincular de la orden de tutela al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, conforme la motivación realizada en la parte considerativa de esta fallo.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión impugnada, de acuerdo a lo expuesto al interior de este fallo.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrada Magistrado 12 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial