CSDJ - F23001110200020160007101ADJUNTA20180213153421-2018

No existe falta disciplinaria. La quejosa pretende que la Jurisdicción Disciplinaria revise la sentencia mediante la cual no condenaron al Ejército Nacional por la muerte de su hermano, quien se desempañaba como Soldado Regular en una Unidad Militar. TERMINACIÓN ANTICIPADA. Artículo 103 Ley 1123 de 2007.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 230011102000201600071 01 (14546-33) Aprobado Según Acta de Sala No. 8 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por la quejosa CASIANA MARÍA MERCADO YANEZ contra el auto proferido el 7 de junio de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, mediante el cual DECRETÓ LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCEDIMIENTO en favor de la abogada NILSA NOHEMÍ ÁVILA DE PASTRANA, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La presente investigación se inició con base en la queja presentada el 8 de marzo de 2016 por la señora CASIANA MARÍA MERCADO YANEZ, en la cual refirió que su padre FRANCISCO MIGUEL MERCADO

MERCADO, le otorgó poder a la doctora NILSA NOHEMÍ ÁVILA DE PASTRANA para iniciar un trámite administrativo de reparación directa por la muerte de ALEXANDER MERCADO YANEZ, quien prestó servicio militar, sin que a la fecha tenga información del proceso, ya que la profesional del derecho no les da información ni les contesta el celular. -Anexo de queja: Poder con fecha 6 de septiembre de 2006, otorgado por el señor Francisco Miguel Mercado Mercado a la doctora Nilsa Nohemí Ávila de Pastrana, para iniciar acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. (fls. 1-7 c.o. primera instancia). 2.- La Unidad de Registro Nacional de Abogados mediante certificado acreditó la condición de abogada de la doctora NILSA NOHEMÍ ÁVILA 1 Con ponencia del doctor IVÁN DARÍO GIRALDO RESTREPO. DE PASTRANA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 34.958.401 y T.P. 112034 vigente. (fl. 12 c.o. primera instancia). 3.- Mediante auto del 16 de septiembre de 2016 el Magistrado Instructor decretó la apertura del proceso disciplinario contra la doctora NILSA NOHEMÍ ÁVILA DE PASTRANA y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. (fl. 14 c.o. primera instancia). 4.- En Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el 11 de octubre de 2016 por parte del Juez Disciplinario, dejó constancia de la comparecencia de la quejosa y el abogado de confianza de la disciplina,

realizando las siguientes diligencias: -Ampliación y ratificación de queja: La señora Casiana María Mercado Yanez se ratificó de la queja y manifestó que su intención es saber si ya emitieron fallo en el expediente de reparación directa presentado por la disciplinada, lo cual ignora. -Pruebas ordenas por el a quo: -Solicitar al Tribunal Administrativo de Córdoba remitir copias del expediente de reparación directa formulado por la doctora Nilsa Nohemí Ávila de Pastrana en representación del señor Francisco Miguel Mercado Mercado contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. -Expedir certificado de antecedentes disciplinarios de la investigada. -El Operador Judicial ordenó la suspensión de las actuaciones y fijó nueva hora y fecha para su realización. (fl. 20 c.o. primera instancia y audio). 5.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, remitió el certificado de antecedentes disciplinarios de doctora Nilsa Nohemí Ávila de Pastrana, con fecha 26 de octubre d e2016, en el cual no se evidencia sanción alguna. (fl. 26 c.o. primera instancia). 6.- El Tribunal Administrativo de Montería – Córdoba, informó que revisado el Sistema de Información Judicial se evidenció la demanda de acción de reparación directa instaurada por la doctora Nilsa Ávila de Pastrana como apoderada judicial de los señores Francisco Miguel Mercado Mercado y Ana Modesta Yánez Márquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con radicación No. 2008-00039. Indicó mencionado Tribunal que con fecha 6 de febrero de 2008, se

ordenó remitir el proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Florencia, Caquetá, por razón de competencia y el 22 de febrero de 2008 se envió a la Oficina Judicial para el respectivo reparto. (fl. 27 c.o. primera instancia). 7.- Una vez se constató por parte del a quo que la acción de reparación directa instaurada por la disciplinada en representación del señor Francisco Miguel Mercado Mercado y Otro contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, reposaba en el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Florencia, Caquetá, solicitó copias del expediente. (fl. 28-86 c.o. primera instancia). 8.- El 27 de febrero de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Florencia, Caquetá, remitió copias de la acción de reparación directa con radicado No. 2008-00101 siendo demandante el señor Francisco Miguel Mercado y Otro contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. (fl. 202 c.o. primera instancia y 4 anexos). 9.- En la continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 7 de junio de 2017, el Magistrado Sustanciador, dio inició a la misma con la presencia de la quejosa y el apoderado de confianza de la disciplinada: -Intervención de la quejosa: Indicó que la abogada debe enfrentar las cosas porque “todo está bien”, y su padre es un señor de edad y me preguntó cómo iba el proceso de la muerte de su hijo. Manifestó que la muerte de su hermano fue en Larandia, Caquetá y

concluyeron que fue un suicidio, pero considera que faltó investigación, ya que no se sabe si fue en combate, por lo tanto acudió a la Judicatura. Solicitó que dejara pasar a la audiencia a otro de sus hermanos, a lo que accedió el Magistrado Sustanciador. -Intervención del señor Francisco Mercado Yánez: Manifestó ser hermano del soldado fallecido y solicitó a la Sala que revisaran la sentencia porque su hermano no murió en combate. -Intervención del abogado de confianza de la disciplinada: Indicó que de acuerdo a las pruebas allegadas al plenario, el hermano de la quejosa era Soldado del Ejército Nacional y cuando la disciplinada presentó la acción de reparación de directa por la muerte del soldado Campesino Alexander Mercado Yánez, el Juzgado en sentencia indicó que dicha muerte no había sido en combate sino por culpa exclusiva de la víctima, por ello no condenaron al Ejército y no hubo pagos de indemnizaciones o perjuicios. (fl. 98 c.o. primera instancia y audio). DE LA DECISIÓN APELADA En audiencia del 7 de junio de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, DECRETÓ LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCEDIMIENTO en favor de la abogada NILSA NOHEMÍ ÁVILA DE PASTRANA, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. Consideró el Despacho que no existe mérito para endilgar falta disciplinaria a la doctora Nilsa Nohemí Ávila de Pastrana, toda vez que

no hay pruebas para realizar señalamientos a la investigada, ya que presentó la demanda de acción de reparación directa y concluyó dicho proceso con sentencia desfavorable a las pretensiones de los demandantes Francisco Miguel Mercado y Otros contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional , ya que con fecha 19 de diciembre de 2013 el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión Judicial de Florencia, Caquetá, señaló en su fallo que “no existe elemento material probatorio que permita inferir o endilgar responsabilidad alguna a título de falla del servicio por acción u omisión de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en la muerte del Soldado ALEXANDER MERCADO YANEZ, toda vez que el Despacho no halló en el expediente prueba alguna que respalde la afirmación de los demandantes, ni ningún elemento de juicio que permita admitir que efectivamente el día de los hechos en los que resultó muerto el Soldado ALEXANDER MERCADO YANEZ, hubiese sido impactado con arma de fuego por parte de un tercero o cualquier otra conducta que implique verdadera responsabilidad del Estado”. Indicó que no existen elementos para asignar responsabilidad a la implicada, toda vez que no puede afirmar que la disciplinada hubiera actuado de manera incorrecta, ya que al presentar la demanda de acción de reparación directa, finalizó con sentencia, por lo cual no faltó a los deberes impuestos en la Ley 1123 de 2007. Ante la atipicidad de la conducta de la disciplinada, se ordenó la terminación del procedimiento adelantado contra por la doctora Nilsa Nohemí Ávila de Pastrana, de conformidad con el artículo 103 de la Ley

1123 de 2007. (fls. 98 c.o. primera instancia y audio). FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 7 de junio de 2017, la quejosa Casiana María Mercado Yánez presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia: “No sabe si puede surgir un gusano debajo del muerto, porque yo quiero que el caso de mi hermano se investigue más a fondo y se haga lo pertinente que a mi hermano a pesar de estar debajo del cementerio le hagan las pruebas de balística que nunca le hicieron, esperamos que al apelar el recurso se dé y estas cosas lleguen a tal término, espero que mi hermano diga lo que haga falta, es un proceso que se puede seguir diligenciando porque las cosas no se pueden quedar hasta ahí, acepto la apelación y es uno de los caminos que puede llegar a otra causa”. (fl. 98 c.o. primera instancia). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En esta etapa procesal quien funge como Magistrada sustanciadora avocó conocimiento de las diligencias mediante auto del 25 de septiembre de 2017 y ordenó comunicar a los intervinientes de la presente actuación. (fl. 5 c.o. segunda instancia). 2.- La Secretaría Judicial de esta Corporación allegó certificado No. 796581 del 23 de octubre de 2017 de antecedentes disciplinarios de la abogada NILSA NOHEMÍ ÁVILA DE PASTRANA en donde se evidencia que no tiene sanciones disciplinarias. Asimismo se certificó que por los mismos hechos no ha cursado ni cursa otra investigación disciplinaria

contra la abogada investigada en esta Colegiatura. (fl. 14-15 c.o. segunda instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de las decisiones proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el

ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan

entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. De la condición de sujeto disciplinable La Unidad de Registro Nacional de Abogados mediante certificado acreditó la condición de abogada de la doctora NILSA NOHEMÍ ÁVILA DE PASTRANA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 34.958.401 y T.P. 112034 vigente. (fl. 12 c.o. primera instancia). 3.- De la Apelación Procede la Sala a pronunciarse sobre los motivos de discrepancia planteados en la apelación y a lo inescindiblemente ligado a ello, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 171 del C. D. U., aplicable a los procesos disciplinarios seguidos contra abogados, por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, en consecuencia el análisis se circunscribirá a lo que es materia del recurso.

En cuanto al argumento del recurrente: “No sabe si puede surgir un gusano debajo del muerto, porque yo quiero que el caso de mi hermano se investigue más a fondo y se haga lo pertinente que a mi hermano a pesar de estar debajo del cementerio le hagan las pruebas de balística que nunca le hicieron, esperamos que al apelar el recurso se dé y estas cosas lleguen a tal término, espero que mi hermano diga lo que haga falta, es un proceso que se puede seguir diligenciando porque las cosas no se pueden quedar hasta ahí, acepto la apelación y es uno de los caminos que puede llegar a otra causa”. (fl. 98 c.o.

primera instancia). De las pruebas allegadas y evidenciadas del folio 1 al 154 del cuaderno anexo 1, se resalta que el señor Francisco Miguel Mercado Mercado, le otorgó poder a la doctora Nilsa Nohemí Ávila de Pastrana, en la ciudad de Montería, el día 6 de febrero de 2006, tal como consta en el sello de presentación personal ante la Fiscalía General de la Nación – Unidad Única de Delitos contra el Patrimonio Económico de Montería, Córdoba. Lo anterior con el fin de presentar acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por la muerte de su hijo el Soldado Regular Alexander Mercado Yánez, acaecida en el Batallón de Infantería No. 35 Héroes del Güepi en Larandia, Caquetá, la cual fue presentada por la abogada disciplinada y el Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Segunda de Decisión, con auto del 6 de febrero de 2008, remitió las diligencias por falta de competencia a los Juzgados Administrativos de Florencia, Caquetá. Asimismo la demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, en auto del 4 de junio de 2010, luego de adelantar las diligencias efectuadas por la abogada disciplinada dentro del caso, se emitió sentencia del 19 de diciembre de 2013 por el mencionado despacho, soportando su decisión en lo siguiente: “Pretenden FRANCISCO MIGUEL MERCADO y Otros que

se DECLARE a LA Nación – Ministerio de Defensa – EJÉRCITO NACIONAL, responsable administrativamente de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte el día 25 de enero de 2006 del joven ALEXANDER MERCADO YÁNEZ adscrito al Batallón de Infantería No. 35 HEROES DEL GUEPÍ”, mientras se encontraba prestando su servicio militar. Las pruebas dan cuenta de que en la mañana del 25 de enero de 2006, en el Batallón de Infantería No. 35 Héroes de Guepí, murió el soldado ALEXANDER MERCADO YÁNEZ, como consecuencia de un disparo con arma de dotación oficial que finalmente conduce a su deceso y que él mismo se causó. Así las cosas, hay lugar a decir que en el evento que nos ocupa, no siquiera existe prueba sumaria que acredite de manera somera la presunta responsabilidad o la falla en el servicio de la entidad demandada en la muerte del extinto SLC. ALEXANDER MERCADO YÁNEZ tal y como lo plantean los actores, por lo que ha de decirse que lo expuesto en el sub examine, es tan solo una afirmación sin respaldo probatorio que permita endilgar responsabilidad en cabeza de la entidad accionada por la muerte del multicitado militar. De otro lado, tampoco se encuentra acreditado que el SLC: ALEXANDER MERCADO YÁNEZ hubiera sufrido maltrato y/o humillación por parte de sus superiores o demás compañeros, en forma tal que ello hubiere podido incidir en la determinación del SLC. ALEXANDER MERCADO YÁNEZ para atentar contra su vida, comoquiera que según

las probanzas del proceso, tanto la exigencia física a la cual fue sometido, como el trato que en general recibió el mencionado soldado, fue el mismo brindado al resto de sus compañeros, el cual resulta acorde con las exigencias propias de la formación militar y de manera alguna puede considerarse como abusivo o humillante. Al contrario, del acervo probatorio nos pone de manifiesto que la muerte del SLC. ALEXANDER MERCADO YÁNEZ (Q.E.P.D), se produjo como consecuencia de la Culpa Exclusiva de la Victima, toda vez que el precitado Soldado fue el causante de su propio daño el día de los acontecimientos, al dispararse con un fusil de dotación oficial”. Ahora bien, de lo plasmado anteriormente, debe indicar la Sala a la recurrente, que en cuanto a su argumento de apelación, la Jurisdicción Disciplinaria no es una instancia en la cual se pueden debatir aspectos de fondo que competen a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y no puede convertirse esta Colegiatura en una Corporación de revisión sobre las decisiones que se adelantan por los diferentes despachos judiciales, toda vez que no podemos entrar a establecer para el caso en concreto como acaeció la muerte del señor Alexander Mercado Yánez. Por lo tanto advierte la Sala que esta Jurisdicción es ajena a solucionar sus pretensiones, teniendo en cuenta que rebasa las competencias asignadas a la Sala Disciplinaria. Por lo tanto tendrá esta instancia que CONFIRMAR el proveído proferido en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 7 de junio de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Córdoba DECRETÓ LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCEDIMIENTO en favor de la abogada NILSA NOHEMÍ ÁVILA DE PASTRANA, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 7 de junio de 2017, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba DECRETÓ LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCEDIMIENTO en favor de la abogada NILSA NOHEMÍ ÁVILA DE PASTRANA, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE la actuación al Seccional de Origen, para que notifique a los intervinientes y comunique la quejosa de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 65, 71 y 73 de la Ley 1123 de 2007. En caso de ser necesario, el Magistrado Sustanciador queda facultado para comisionar a efectos de surtir el presente trámite de notificación y comunicación.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial