CSDJ - F23001110200020160009501ADJUNTA20161006180739-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 23 0011 10 2000 2016 00095 01 Aprobada según Acta de Sala No. 91 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por ESLY ESMIT

SIERRA COLÓN contra MINISTERIO DE

VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO y al FONDO

NACIONAL DE VIVIENDA.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la accionada FONDO NACIONAL DE VIVIENDA-FONVIVIENDA, contra el fallo proferido el 8 de agosto de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, por medio del cual amparó el derecho fundamental a la vivienda digna a la accionante ESLY ESMIT SIERRA COLÓN. HECHOS Y PRETENSIONES 1 Sala Dual integrada por los Magistrados LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE (Ponente)

y MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA.

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Radicado No. 23 0011 10 2000 2016 00095 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La señora ESLY EMIT SIERRA COLÓN, presentó acción de tutela en contra

del MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD y TERRITORIO, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al principio de la confianza legítima, igualdad y vivienda digna El origen de la acción constitucional surge por cuanto dice la accionante que la Gobernación de Córdoba como ejecutor del proyecto Urbanización Villa Melisa en Montería, ha ejecutado 914 soluciones de vivienda de las 2045 que contempla el proyecto, encontrándose como beneficiaria junto con su núcleo familiar. Por medio de la resolución 0950 del 22 de noviembre de 2011,, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, le fue adjudicado un subsidio de vivienda familiar por valor de $11.783.200, en la modalidad de adquisición de vivienda nueva en el municipio de Montería. En esa misma resolución fueron adjudicados 1.200 subsidios para el proyecto Urbanización Villa Melisa en Montería. Por cuatro años la accionante se acercado a la Gobernación de córdoba para averiguar por la ejecución del proyecto y del porqué de la demora en la entrega y construcción de su vivienda, informándole que la resolución por la cual le adjudicaron el subsidio sería cobrado en la modalidad de cobro contraescritura, es decir una vez el constructor le entregara la vivienda el Ministerio de Vivienda realizaría el desembolso total del subsidio vigente

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Radicado No. 23 0011 10 2000 2016 00095 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desde el año 2011, por no haberse podido tramitar la póliza de cumplimiento exigida por la ley para la movilización de los subsidios.

ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de julio de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Córdoba, admitió la acción de tutela promovida por la señora ESLI SMIT SIERRA COLÓN, ordenando notificar a las accionadas de la iniciación de esta acción constitucional previniéndolas para que se pronunciaran sobre los hechos objeto de tutela, al igual que se ordenó notificar a la Gobernación de Córdoba, como tercero con interés en el resultado de esta acción constitucional. A folios 71 al 75 de cuaderno de primera instancia obra escrito de contestación de la acción de tutela por parte del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el cual fue allegado a la foliatura después de emitido el fallo de primera instancia.

INTERVENCIONES

 FONVIVIENDA.

Solicita se deniegue el amparo constitucional solicitado, pues a la señora accionante se le otorgó el subsidio por haber sido beneficiaria para adquisición de vivienda y además luego de consultar en la base de datos se puede leer que la señora Esli Sierra Colón, se encuentra “apto con subsidio vencido”, pues la beneficiaria no tramitó dentro del término el cobro del

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

subsidio y la movilización del mismo tal y como se le indicó en la carta de asignación. Termina diciendo que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues ha actuado de conformidad con la Constitución y la ley vigente. Solicitó se vinculara a la Gobernación de Córdoba y a la Constructora encargada de materializar las viviendas en el proyecto Villa Melisa, igualmente al ingeniero Gustavo Ramírez Mendoza, para lo referente a su competencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 8 de agosto de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, concedió la solicitud de tutela. La Sala a quo sostuvo, que lo pretendido a través de la acción constitucional es acceder a una vivienda. Pide el actor que le sea prorrogado el subsidio que le fuera reconocido mediante resolución No 0950 de 2011 por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, pues la accionante tiene el firme convencimiento que el subsidio de prorrogaba hasta que fuera posible la entrega de la vivienda. El a quo hizo alusión a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en donde no solo se refiere a que las tutelas en las que se pretende la prórroga del subsidio de vivienda son procedentes, sino que también se refirió a que la responsabilidad recae sobre el Ministerio de Vivienda, cartera que expide las resoluciones de reconocimiento de tales subsidios.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

También mencionó que los dineros para el subsidio fueron depositado en una cuenta en el Banco Agrario, la cual se autorizó para el desembolso, así lo informó Fonvivienda, pero no se hizo la movilización del subsidio hacia la constructora, por no estar en cabeza de la accionante hacerlo, sino en el ejecutor del proyecto que es la Unión Temporal de la cual hace parte la Gobernación de Córdoba. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante en su escrito de impugnación solicitó se revocara lo pertinente a la responsabilidad de FONVIVIENDA, pues esa entidad no está legitimada por pasiva para asumir el cumplimiento del fallo, pues por disposición legal la prórroga de los subsidios están en cabeza del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, entidad a la cual está adscrito el Fondo de Vivienda.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, corresponde a una decisión legal, en la medida en que la accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Fonvivienda.

Esta Superioridad anticipa que revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar su improcedencia, por las razones que a continuación se esbozaran. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos. La accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y a una vivienda digna. Sea lo primero anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos generales de procedencia2, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, tales como: 2 Cfr. Sent. C-590 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO  Que el tema que se resuelva resulte de relevancia constitucional;  Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada;  Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;  Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;  Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y,  Que no se trate de acciones de tutela.

Ante estos señalamientos, advierte esta Sala que en lo relacionado con la pretensión de la accionante orientada a que el Juez Constitucional ordene la prórroga del Subsidio de Vivienda de Interés Social que le fue concedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante resolución Nº 0950 del 22 de noviembre de 2011 por $11.783.200, para la ciudad de Montería, específicamente para el proyecto Urbanización Villa Melisa, no cumple con

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los requisitos de la inmediatez y subsidiariedad, lo que releva además de su estudio de fondo.

En efecto, tal como lo ha venido concibiendo la Sala y de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha quedado establecido que el presupuesto de inmediatez de la acción de tutela constituye un requisito básico de procedibilidad de la misma, lo cual significa que ésta debe ser formulada dentro de un plazo razonable y oportuno para que proceda como mecanismo de protección inmediata. Esta condición viene dada específicamente desde la misma consagración de dicha acción en el artículo 86 de la Carta Política, así: “ART. 86.-Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública (…)”. (Se subraya). Desde sus albores, la jurisprudencia constitucional ha venido considerando la inmediatez como una condición propia de la acción de tutela, y en este sentido son detallados los pronunciamientos de los jueces constitucionales que enseñan que esta acción pública debe entablarse dentro de un término que en cada caso particular se exprese como razonable. Es decir, que el carácter de inmediatez y de razonabilidad del término de interposición de la acción de tutela debe analizarse en cada caso en concreto para posibilitar la protección inmediata de los derechos fundamentales y justifique el ejercicio

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la misma como mecanismo alternativo para la protección de derechos fundamentales.

Desde este punto de vista, vale la pena citar la jurisprudencia constitucional, que sin duda sintetiza la hermenéutica tradicional respecto de este excepcional tema, frente al hecho generador de vulneración o simple amenaza del derecho fundamental y en si la fecha de interposición de la demanda de tutela: “… El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela. De acuerdo con éste, la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo3. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Desde sus primeras sentencias la Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó: “(...) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-575/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”. En el anterior orden de ideas, la verificación del requisito de oportunidad,

corresponde establecerlo al Juez, determinando si la acción de tutela se ha interpuesto dentro de un término prudencial y adecuado, esto con el fin de evitar tergiversación de las intenciones del constituyente al institucionalizar la acción de tutela, vulnerando de verdad otros derechos fundamentales al amparo del mismo proceso de protección, en el afán garantista de resguardarlo ante la simple formulación de la queja en búsqueda del tan perseguido amparo, por lo que igualmente le corresponde, mantener la seguridad jurídica que las decisiones, sean judiciales o administrativas, deben proyectar entre los asociados; en tal sentido hace referencia, la sentencia SU -961 de 1999, siendo ponente el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al resaltar uno de sus apartes: “…la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable… la

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que

se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. Reiterando en cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela y la exigencia de su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, es muy necesario para que de tal manera la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, retribuyendo con ello una inactividad negligente de quien debió estar interesado en el ejercicio oportuno de los recursos. Evidentemente, la acción de tutela busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es por tanto imprescindible que su ejercicio tenga ocurrencia dentro de amenazas o violaciones reales de los derechos. En el presente caso, la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, porque desde el 11 de noviembre de 2015, la accionante tuvo

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

conocimiento que el subsidio que se le había otorgado se encontraba vencido, y que desde el 30 de junio del mismo año el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, había expedido la resolución Nº 521 por medio de la cual fue ampliada la vigencia de algunos subsidios, pero no el asignado a la señora Sierra Colón; y la tutela fue interpuesta el 25 de julio de 20164, lo cual permite descartar la protección inmediata de sus derechos fundamentales alegados en esta oportunidad como vulnerados. Lo anterior, porque tampoco en el expediente se evidencia una justa causa que explique los motivos por los cuales la accionante no acudió a la acción de tutela de manera oportuna, dentro de un término razonable, prudencial y adecuado. Además de lo anterior, como se anunció, tampoco se cumple con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, porque si la accionante no estaba de acuerdo con lo decidido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en la resolución Nº 521 del 30 de junio de 2015, no puede ser el juez de tutela quien debe decidir sobre la legalidad de dicho acto administrativo, cuando para ello sólo la Jurisdicción Contencioso Administrativa puede emitir pronunciamiento sobre dicho asunto, sin que pueda entonces ser sustituida dicha competencia como lo pretende la demandante. Al contar la accionante con otro medio de defensa judicial, consistente en la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a demandar lo decidido por la entidad accionada indicada, y teniéndose en cuenta además que la tutela no se interpuso como mecanismo transitorio con

el fin de evitar un perjuicio irremediable, el cual además queda desvirtuado 4 Fl. 6.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por el mismo tiempo transcurrido para accionar en los términos antes anotados, se constituye en razón suficiente para recabar en la improcedencia de la acción examinada.

Precisamente, sobre la improcedencia de la acción de tutela en asuntos similares, ha dicho la Corte Constitucional: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación (Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de

un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” 5.

Lo anterior releva a esta Sala como se ha reiterado, de entrar a resolver las argumentaciones de fondo, pues para tal propósito es necesario que previamente se supere el test de procedibilidad en cuanto a las causales generales de procedencia de la tutela antes mencionados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sentencia impugnada, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, concedió el amparo solicitado por la señora Esli Smith Sierra Colón, para en su lugar declararla IMPROCEDENTE, conforme con los razonamientos expuestos. SEGUNDO.- REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 5 Sentencia de septiembre 18 de 1995, expediente T-69026, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial