CSDJ - F23001110200020160012601ADJUNTA20161219103704-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., catorce (14) de Diciembre de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 23-001-11-02-000-2016-00126-01 Aprobada según Acta de Sala No 113 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por LUIS

ALBERTO MAZ RODRIGUEZ contra:

MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO

NACIONAL ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor LUIS ALBERTO MAZ RODRIGUEZ, contra el fallo proferido el 10 de OCTUBRE de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, por medio del cual concedió el amparo sobre el derecho a la salud. HECHOS Y PRETENSIONES El señor LUIS ALBERTO MAZ RODRIGUEZ, obrando en nombre propio 1 Sala Dual integrada por el Magistrado Ponente LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE y el Magistrado MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA. presentó acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la Salud,

Vida, Seguridad Social, al Debido Proceso y a la Igualdad. La génesis de la acción constitucional surge en razón a que manifiesta el accionante que en el año 2013 fue admitido para prestar el servicio militar obligatorio quedando adscrito al Batallón de Infantería Aerotransportador Nº 31 Rifles con sede en Cáceres Antioquia. El 23 de julio 2013, estando en labores de servicio rutinario fue ingresado por urgencias a la Clínica Pajonal LTDA ubicada en el municipio de Caucasia por “episodio compulsivo” además de una fractura en el hombro izquierdo, situación por la cual fue incapacitado. Derivado de lo anterior, el 14 de abril de 2014 fue sometido a una junta médica laboral militar quien determinó como resultado “epilepsia o Pseudocrisis” lo cual quedó contenido en acta provisional Nº68280 ordenándose una nueva calificación. Posteriormente, el 9 de septiembre de 2014, y de acuerdo al acta 71867 fue realizada una nueva junta medico laboral a efectos de calificar su capacidad psicofísica en la que se concluyó que presentaba: “A. incapacidad permanente parcial”; “B. epilepsia”; “C. disminución de la capacidad laboral del 11.5%”. Finalmente, terminó de prestar su servicio militar el día 7 de febrero de 2015 sin que se le practicara examen de retiro. La situación en la que se encuentra por su enfermedad le ha generado aflicciones, pena moral y bajo estado de ánimo aunado a que no le ha sido posible conseguir un empleo fijo, de igual forma, se ha convertido

en una carga para su familia ya que han tenido que incurrir en cuidados, atención y gastos médicos los cuales no están en la condición de asumir, aseverando que fue excluido de los servicios médicos asistenciales una vez terminó de prestar el servicio militar obligatorio, a pesar de su condición de salud y de su situación de desplazado. Solicita el accionante que se tutele el derecho fundamental a la vida, a la salud, al debido proceso a la seguridad social y a la igualdad, y que como consecuencia se ordene al Ministerio de DefensaEjército Nacional fijar fecha y hora para que le sean practicados los exámenes médicos requeridos para determinar su condición de salud actual, a través de la junta médico laboral, de igual forma, que si se llega a determinar que su capacidad laboral disminuyó en un 50% se reconozca a su favor la pensión de invalidez, mediante acto administrativo, además, que se incluya la prestación del servicio médico asistencial, procedimientos ambulatorios, exámenes de laboratorio, medicamentos, insumos, traslados a otra ciudad, gastos de transporte aéreo, viáticos, alimentación, y alimentación para su acompañante y para él, y por último, que se emita una condena en contra del accionado por violación a derechos fundamentales. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante providencia calendada 28 de septiembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, admitió la acción de tutela, vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar y a la oficina regional de afiliación -GAVDMedellín

Dispensario Médico Cuarta Brigada y corrió traslado a las partes accionadas para que en el término de tres días siguientes contados a partir de la notificación de la providencia, emitieran respuesta clara y precisa respecto de las inconformidades presentadas por el accionante. INTERVENCIONES Las entidades accionadas no emitieron respuesta ni rindieron informe respecto de las inconformidades presentadas por el accionante. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 10 de Octubre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, amparó el derecho a la salud del accionante y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional , Ejército Nacional a través de la Dirección General de Sanidad Militar en coordinación con la oficina regional GAVD Medellín Dispensario Médico Cuarta Brigada, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo dispusiera los trámites que sean necesarios para que le sean practicados los exámenes médicos que se requieran al actor, y se convoque a la Junta Médico Laboral, para que ésta determine la pérdida de su capacidad laboral, a efectos de que se defina su situación médico laboral, esto es, si tiene derecho a pensión de invalidez o indemnización conforme al grado de disminución de la capacidad laboral. En todo caso, el término otorgado a las accionadas no podrá superar los quince días hábiles. IMPUGNACIÓN El señor LUIS ALBERTO MAZ RODRIGUEZ, encontrándose dentro de los términos legales, impugnó parcialmente el fallo de fecha 10 de Octubre de

2016, manifestando que, aunque le fue tutelado el derecho a la salud, se dejó de lado pronunciamiento alguno respecto de su derecho a la seguridad social y a la tutela integral. Por ende, solicita que se adicione el fallo emitido por el aquo que no concedió en su totalidad las pretensiones, incluyendo lo siguiente: que se ordene la prestación del servicio médico asistencial de parte de la unidad de sanidad militar (afiliación), procedimientos ambulatorios, exámenes de laboratorio y medicamentos, y de igual forma, que le sean reconocidos viáticos para el traslado a otra ciudad si la patología así lo requiere (Medellín en este caso), alimentación y alojamiento que necesita su acompañante y él dadas las circunstancias. Lo anterior, en razón a que no solamente solicita el amparo constitucional a su favor, sino que exista la forma de cómo materializarlo y hacerlo efectivo, siendo necesario los recursos económicos. (fls.102-105).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto

legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Previamente a abordar el estudio del problema jurídico a resolver, esta Colegiatura encuentra que no existe causal que invalide lo actuado y en consecuencia procede a decidir en segunda instancia el amparo constitucional invocado como superior funcional del juez constitucional, para el presente caso, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, Corporación contra la cual se dirigió la presente acción. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine el problema jurídico a resolver consiste en determinar si en la decisión contenida en el fallo de 10 de octubre de 2016 el a -quo debió pronunciarse respecto del derecho a la seguridad social

pretendido por el accionante afectado y respecto de los viáticos requeridos por el mismo para materializar y hacer efectivo su amparo constitucional. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. Se encuentra acreditado dentro del plenario que el accionante prestó servicio militar obligatorio desde el año 2013 hasta el 7 de febrero de 2015, término en el cual y en el ejercicio de su actividad presentó un episodio compulsivo el cual fue determinado por la junta médica laboral como epilepsia o pseudocrisis. Respecto del servicio de salud a que tienen derecho las personas que prestan el servicio militar, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades, como en este caso en la Sentencia T-737/13, señalando que: “Así mismo, el artículo 8 del referido decreto2, establece la obligación de realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y/o de la Policía

Nacional. El examen de retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. En Sentencia T-411 de 2006, la Corte Constitucional, manifestó: 1796 de 2000[ 2 Decreto “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" “Así las cosas, si bien esta Corporación ha sostenido que en materia de atención en salud la regla general es que aquella debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a la institución castrense, es posible que, en ciertos casos, la obligación se extienda más allá del momento en que se produce el desacuartelamiento. Esta regla encuentra su excepción en aquellos eventos en los que el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad que adquirió por razón del

servicio y que de no ser atendida de manera oportuna, haría peligrar la salud o integridad personal del afectado.”3 Así mismo, en esa oportunidad, concluyó que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las siguientes reglas: “(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional; (ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional indicó, en Sentencia T-396 /13, respecto del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud a ex soldado, que: “Resulta inaceptable que a un desincorporado de las Fuerzas Militares se le interrumpa intempestivamente la prestación de algún servicio médico que venía recibiendo, con fundamento en la terminación de 3 Sentencia T-824 de 2002.En sentido similar, véase la sentencia T-762 de 1998

su relación jurídico-formal con la institución que le presta los servicios de salud, cuando dicha suspensión lesiona sus garantías fundamentales a la integridad física, a la salud, a la vida y al mínimo vital indispensable para el desempeño físico y social en condiciones normales. Por consiguiente, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional ha establecido la obligación de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de seguir prestando asistencia médica al personal retirado hasta que se logre su recuperación física o mental, dado que suspender el servicio de salud a una persona que se encuentre en tratamiento médico es violatorio de sus derechos fundamentales”. Por ello, razón le asiste a la Sala a quo en considerar que “accederá a conceder el amparo implorado sobre el derecho fundamental a la SALUD, por lo que se ordenará al MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL a través de su Dirección General de Sanidad Militar, se sirva disponer los tramites que sean necesarios para que le practiquen los exámenes médicos que se requieran”, con lo anterior, se garantiza el derecho a la salud el cual incluye la seguridad social del accionante mediante la prestación de los servicios médicos necesarios. Por lo anterior, la decisión del a-quo se debe entender bajo la premisa de que al ordenar a las entidades accionadas que dispongan los tramites que sean necesarios para que le practiquen los exámenes médicos que se requieran, con ello se garantiza la atención médica del accionado hasta tanto se restablezca o estabilice su salud, ahora como lo anota el accionante en la sentencia de primera instancia no se hizo ningún pronunciamiento en cuanto

a la solicitud del reconocimiento de viáticos para el traslado a otra ciudad (Medellín) en este caso si así lo requiere, alimentación y alojamiento que necesita su acompañante y el accionante dadas las circunstancias, considera la Sala que dicha pretensión no resulta procedente como quiera que el accionante no presento documento alguno en el que se demuestre la inexistencia en su domicilio de algún servicio médico o especializado que amerite para la prestación su traslado a otra ciudad, motivo por la cual no es dable acceder a pretensiones futuras que como se indicó anteriormente no están demostradas las condiciones para acceder a las mismas razón por la cual la Sala no accederá a esta pretensión. En cuanto a la afiliación a salud la Sala considera procedente amparar dicha solicitud, la cual conlleva igualmente la realización de procedimientos ambulatorios, exámenes de laboratorio y medicamentos, razón por la cual modificara el fallo de primera instancia. Es preciso hacer referencia a lo expuesto en la sentencia T-737 de 2013: “Una vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, que tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su

personal, la atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento”. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 10 de Octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba en cuanto a que además de lo indicado en la parte resolutiva del fallo en mención, se ordenara a las entidades accionadas realizar la afiliación a salud al accionante, garantizando la realización de procedimientos ambulatorios, exámenes de laboratorio y medicamentos. Negar las pretensiones en cuanto al reconocimiento de viáticos para el traslado a otra ciudad, alimentación y alojamiento realizadas por el actor de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en los demás aspectos se confirma el fallo de primera instancia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial