CSDJ - F23001110200020160013401ADJUNTA20170324113827-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 12 de enero de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 01 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 230011102000201600134 01

Accionante: GEOVANNY SÁNCHEZ VILLERA.

Accionado: UT-Norte Medicina Integral y el Ministerio de Educación Nacional – Fondo

de Prestación Sociales del Magisterio. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionando UT-Norte Medicina Integral, contra el fallo proferido el 21 de octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, en el cual se ampararon los derechos fundamentales del menor JESÚS ANDRÉS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia SÁNCHEZ PASTRANA, dentro de la acción promovida por su agente oficioso (padre)

GEOVANNY SÁNCHEZ VILLERA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 7 de octubre de 2016, el agente oficioso GEOVANNY SÁNCHEZ VILLERA, interpuso acción de tutela con el fin de conseguir la protección de los derechos fundamentales de su hijo menor JESÚS ANDRÉS SÁNCHEZ PASTRANA, contra UT-Norte Medicina Integral y el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestación Sociales del Magisterio, en razón a lo siguiente: 1.1 Indica el accionante que a su hijo JESÚS ANDRÉS SÁNCHEZ PASTRANA, desde el momento de su nacimiento le fue diagnosticado Atresia de Esófago (AE), enfermedad congénita siendo sometido a 6 cirugías. La primera de ellas cuando tenía 5 días de nacido, la cual no fue exitosa en razón a una infección pulmonar, debiéndose realizar una Gastrectomía para que se alimentara con sondas onda de nutrisoft, durante un año. Agrega que la última cirugía consistió en un ascenso gástrico, es decir que le levantaron el estómago para que cumpliera las funciones de esófago y como consecuencia de ello le produjeron callosidades que tapan el flujo alimenticio, incluido el agua.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia

1.2 Manifiesta el agente oficioso, que para evitar las callosidades se le han practicado dilataciones del esófago desde los dos años de edad. 1.3 Afirma que todos los procedimientos quirúrgicos y seguimientos médicos son realizados por un grupo interdisciplinario médico de la ciudad de Medellín, conformado por un medio gastroenterólogo, un endocrinólogo y un cirujano pediátrico, tratamiento que ha sido aprobado por el Ministerio de Educación Nacional y por la UT-Norte Medicina Integral, desde el momento del diagnóstico hasta el mes de mayo del año en curso. 1.4 Expone que como consecuencia de los padecimientos y cirugías, su hijo ha tenido retardo en el crecimiento y solo pesa 38,5 kilogramos, además que su estado alimenticio es débil y un simple gramo de arroz lo puede ahogar y para combatir esto dentro de su grupo interdisciplinario médico, cuenta con una endocrinóloga, quien formuló el medicamente Nutrición Enteral Completa Sin Lactosa –ENSURE. Ya que este medicamente es el único que puede ayudar en su alimentación y en el mejoramiento de su calidad de vida. 1.5 Afirma el accionante que las entidades accionadas suspendieron el suministro del medicamento ENSURE, en razón a que el mismo no se encontraba dentro del convenio, lo mismo que con el tratamiento y seguimiento del grupo media, y solo le autorizan el control del cirujano, negando el del gastroenterólogo y endocrinólogo. 1.6 Finaliza exponiendo que el 25 de julio del presente año presentó derecho de petición solicitando la entrega del ENSURE, y el día 28 del mismo mes y año, recibió

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia respuesta le negaban, indicándole que este medicamento se considera excluido del plan de atención en salud del régimen especial del Magisterio. 1.7 Por todo lo anterior, solicita sean amparados los derechos fundamentales del menor, en particular la vida digna y la salud, y se ordene a las accionadas no interrumpir el tratamiento interdisciplinario médico que se venía practicando en la ciudad de Medellín con los especialistas que conocen del caso y que se ordene la entrega del ENSURE que hasta cuando sea determinada por los médicos tratantes. 2.- La acción constitucional de la referencia, fue admitida mediante auto de 10 de octubre de 2016, disponiendo como medida provisional la autorización para que de manera inmediata se dé la remisión médica a control de gastroenterología, endocrinología y la entrega del medicamento Nutrición Enteral Completa sin LactosaENSURE, al menor JESÚS ANDRÉS SÁNCHEZ PASTRANA 1 3.- Mediante oficio de 11 de octubre de 2016 el Ministerio de Educación Nacional plantea una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dicha entidad no presta los servicios de salud, ni tiene a su cargo la administración de estos servicios para los docentes y sus beneficiarios.

Indica que el responsable en este caso es la Unión Temporal del Norte, quien está obligada a prestar los servicios requeridos. 1 Folio 97 del cuaderno de primera instancia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia 4.- La UT-Norte Medicina Integral, mediante memorial del 13 de octubre de 2016, se pronunció manifestando que el menor JESÚS SÁNCHEZ PASTRANA se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del cual Medicina Integral S.A, es la institución prestadora de salud.

Asegura que se han suministrado al joven todos los servicios de salud, dentro de la red de prestadores afiliados y no se han negado los servicios de salud. Expone que lo solicitado es que el menor sea atendido en la ciudad de Medellín, cuando existe un equipo y unas órdenes de atención en salud, en la ciudad de Montería que pueden conocer del caso. Asegura que el último tratamiento al menor agenciado, fue en el año 2013, y que por esa situación se debe permitir que el menor sea atendido por los médicos en la ciudad de Montería, los cuales cuentan con un excelente historial, y no puede decirse que hay una continuidad en el tratamiento. Afirma que el menor está dentro de un régimen excepcional, y que no existe ni vulneración o peligro inminente en la vida de él. Por lo anterior solicita, que sea declarada la improcedencia de la presente acción.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, por medio de fallo de 21 de octubre de 2016, concedió el amparo constitucional y ordenó la entrega del medicamento solicitado, en razón a los siguientes argumentos.

Expone el fallo que la negativa de Medicina Integral a autorizar los servicios médicos que requiere el menor, aunado al tipo de patología que hace de su condición delicada, deja en evidencia que se desconocieron por parte de la accionada los elementos y principios del derecho fundamental a la salud. Para el fallo resulta evidente que el menor JESÚS SÁNCHEZ PASTRANA, padece de una enfermedad congénita, la cual implica un gran riesgo sobre su vida y merece especial atención en su tratamiento, amparo que se ve reforzado por su calidad de sujeto de especial protección constitucional. Expone que si bien es cierto que Medicina Integral ha expedido autorizaciones para que el menor sea atendido en la ciudad de Montería, no es menos cierto que lo solicitado es que quien venía conociendo del caso, continúe con el tratamiento, situación que le da la razón al padre del menor y que obliga a que el tremiendo sea continuado en la ciudad de Medellín, donde se le han realizado los procedimiento quirúrgicos y seguimientos a la enfermedad al menor, esto es Atresia de Esófago.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia Agrega el fallo que no es cierto como lo dice la intervención de Medicina Integral, que el último procedimiento fue en el año 2013, toda vez que se tiene en la historia clínica del menor donde se evidencia que el 17 de mayo de 2016, se practicó una dilatación endoscópica conducida tipo ED, en el Hospital Universitario Fundación San Vicente de

Medellín. También se evidencia que fue ordenado el suministro de ENSURE y que este fue negado por la accionada, sin justificación válida. Por lo tanto se amparan los derechos a la salud y a la vida digna y se ordena la continuación del tratamiento por el equipo médico que venía conociendo del caso, así como el suministro de los medicamentos recetados por dicho equipo de especialistas. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En escrito radicado el 31 de octubre de 2016, el Gerente de Medicina Integral, impugnó el fallo de primera instancia en la presente actuación, alegando que en ningún momento se han vulnerado los derechos fundamentales del menor, y que es admisible que el tratamiento sea realizado en la ciudad de Montería y no en Medellín. Reitera que el último tratamiento del menor fue en el año 2013, por lo cual no puede hablarse de continuidad, así como los argumentos expuestos en la contestación de la petición de amparo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES

Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia Expone que el derecho a la salud y los servicios que puede recibir el menor, se limitan a lo establecido en el contrato suscrito por la UT Norte –Medicina Integral, y no por lo establecido en la Ley 100 de 1992, toda vez que los contratos son ley para las partes.

Solicita que sea permitido cobrar los gastos del tratamiento a la Fiduprovisora S.A.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Planteamiento del caso y el problema jurídico.

La presente acción de tutela, plantea una posible vulneración a los derechos fundamentales del menor JESÚS SÁNCHEZ PASTRANA, frente a la negativa de la entidad que le debe prestar los servicios de salud que su tratamiento sea continuado por los médicos que venían conociendo de su caso en la ciudad de Medellín y por la

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia negativa al suministro del medicamento ENSURE.

Problema Jurídico. Para determinar lo anterior, se expondrá una consideración sobre: (A) la protección del derecho a la salud en los niños. A.- La protección del derecho a la salud en los niños. En el documento de constitución de la Organización Mundial de la Salud, el cual hace parte de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), se establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”2 En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”

Valga la pena decir que ambas disposiciones hacen parte del bloque de 2 Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia constitucionalidad, por lo cual ingresan al ordenamiento jurídico colombiano con la mayor fuerza jerárquica posible.

Desde el derecho interno, el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define la seguridad social como “(…) un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. El artículo 49 de la Constitución también se refiere a la Salud, determinando que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y

condiciones señalados en la ley (…)”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia Sobre la naturaleza del derecho a la salud, de manera inicial la jurisprudencia constitucional consideró que dicho derecho era un derecho prestacional o de segunda generación. Dependiendo su fundamentalidad en la conexidad de este con algún derecho reconocido como fundamental, siendo solo protegido por vía de tutela cuando su vulneración se relacionaba con la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.3

Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional reconocería el carácter fundamental del derecho a la salud. Al respecto, dijo la Corte: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos

prestacionales en derechos subjetivos. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.”4 Ahora, de manera expresa la Constitución Política de 1991, establece una protección especial a los derechos de los niños, en particular sobre su salud al determinar que: “Son derechos fundamentales de los niños: (…) la salud y la seguridad social (…). 3 Corte Constitucional. Sentencia T-361 de 2014. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” Sobre el mencionado artículo, la Corte Constitucional ha dicho “que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona,

contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores”.5 En efecto, para la jurisprudencia constitucional los niños son sujetos de especial protección constitucional y su derecho fundamental a la salud “es de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria”.6 (Negrillas del original). Sobre el espacio de protección del derecho fundamental a la Salud de los niños, la 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-225 de 1998. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-973 de 2006.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia Corte constitucional ha reconocido: “4.2. En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses.

Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental del derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía, incluso en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria. De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías Superiores. Especialmente, respecto de los recién nacidos este Tribunal ha resaltado: “De esta forma, tanto las entidades públicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los niños, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan el acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante los primeros años de vida, atendiendo en sus actuaciones al interés superior del menor. Por tanto, en desarrollo de los preceptos anteriores, el cuerpo normativo que regula la seguridad social en Colombia (Ley 100 de 1993) ha dispuesto mecanismos de protección para los niños en temprana infancia.

Así, respecto a procedimientos garantizados, se dispuso que el plan obligatorio cubriría la educación, información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos esenciales, y la rehabilitación cuando hubiere lugar. Pero además, en cuanto a seguridad en nutrición, se indicó que las madres en embarazo y las madres de los niños menores de un año del régimen subsidiado, tienen derecho a recibir un subsidio alimentario con cargo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia En síntesis, los menores de edad requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 Superior, en concordancia con los principios legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas.”7 (Negrilla fuera del original).

Por otro lado, sobre la procedibilidad de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud, la Corte Constitucional ha dicho que el referido mecanismo es procedente cuando (i) se lesione la dignidad humana de la persona, (ii) se afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) se ponga al paciente en una

situación de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho.8 Así mismo, ha considerado la Corte que la tutela es procedente en los casos en que: “(a) se niegue, sin justificación médico – científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios”.9 Así las cosas, para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en atención al precedente constitucional, la tutela es el mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental a la salud de los niños, cuando este no está siendo prestado de manera idónea, oportuna y prevalente. Situación que faculta al juez constitucional para que ordene a cualquier entidad pública o privada, el acceso efectivo del menor a los servicios de salud. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-133 de 2013. (se omiten citas de la Corte). 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1182 de 2008. Sentencia T-717 de 2009. Reiteradas en la Sentencia T423 de 2015. 9 Corte constitucional. Sentencias T-165 de 2009 y T-050 de 2010. Reiteradas en la Sentencia T-423 de 2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia 5.- Solución al problema jurídico.

Para esta Colegiatura, como juez de constitucionalidad en concreto al momento de proferir sus decisiones, las sentencias de tutela deben responder a lo definido por el órgano de cierre en materia constitucional. De tal forma que sus decisiones demuestren una aplicación de las providencias de la Corte Constitucional. En consecuencia, para esta Sala existe un claro acierto por parte del tribunal de instancia, al declarar el amparo constitucional solicitado para la protección del menor

JESÚS SÁNCHEZ PASTRANA.

En un primer lugar, revisado el expediente de instancia esta Sala encuentra que efectivamente el 17 de mayo de 2016, se practicó un procedimiento al menor en el Hospital Universitario Fundación San Vicente de Medellín, por lo cual no es cierta la afirmación de la accionada Salud Integral, que desde el año 2013, no ha sido el menor tratado en la ciudad de Medellín.10 Es apenas lógico y forma parte de los elementos del derecho fundamental a la salud, que el paciente sea tratado por los mismos médicos que conocieron desde el principio su afección, más aun cuando se trata de una enfermedad congénita como lo es la Atresia de Esófago. En ese orden de ideas, no se presta a dudas que el menor padece de una 10 Folio 138 del cuaderno de primera instancia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 230011102000201600134 01

Referencia: Tutela Segunda instancia

enfermedad y que esta enfermedad ha sido tratada con éxito por un grupo de especialistas de la ciudad de Medellín, el cual si bien ha logrado mantener estable la salud del paciente, no es menos cierto que la misma es precaria y que se encuentra en riesgo, nótese como el menor accionante para los 16 años de edad solamente pesa 38 kilogramos. Es por esta razón que se ordenó el suministro de un medicamento nutricional para mantener estable al menor accionante y que de alguna forma logre llevar a su cuerpo los nutrientes necesarios para su existencia, toda vez que hasta el agua resulta