CSDJ - F23001110200020160015601ADJUNTA20170220132002-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente por Existencia otro mecanismo La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la petente de amparo versa sobre el contenido de actos administrativos, lo cual es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de las accionadas, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 230011102000201600156-01 (13029-31) Aprobado según Acta de Sala No. 14 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, el 20 de enero de 2017, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor LUIS BAYARDO BASTIDAS contra la

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 19 de diciembre de 2016, el señor LUIS BAYARDO BASTIDAS, instauró acción de tutela contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que le amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al trabajo en condiciones dignas, por los siguientes hechos: 1.1. Indicó el actor que mediante Decreto 3802 del 8 de agosto de 2016, fue nombrado en periodo de prueba como Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 135 Judicial II Penal, con sede en Montería cargo que aceptó con fecha 29 de agosto de 2016, postulándose además para el cargo de Procurador Judicial vacante en la ciudad de Medellín alegando como argumentos motivos de salud, recibiendo respuesta el 19 de octubre de 2016 la negativa e imposibilidad de modificar el nombramiento en periodo de prueba dado que éste debe cumplirse “única y exclusivamente en la dependencia en la cual 1 M. P. doctor MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA en Sala dual con la doctora MARÍA DEL SOCORRO JIMENEZ CAUSIL. efectuó el respectivo acto administrativo de nombramiento”. 1.2. Manifestó el actor que el 8 de noviembre tomó posesión del cargo previa renuncia al de Juez Penal del Circuito de Pasto, sin embargo, ha venido presentando problemas de salud diagnosticado como un “trastorno mixto de ansiedad y depresión y trastorno de adaptación”, por el cambio de ciudad, la lejanía de sus familiares y el hecho de tener que trasladarse de Montería para

su tratamiento a la ciudad de Pasto, obteniendo finalmente un concepto por una galena de reubicación laboral, destacando que era de público conocimiento de una vacante de Procurador Judicial Penal II en la ciudad de Pasto. Por lo anteriormente narrado pretende el actor se amparen sus derechos fundamentales alegados como conculcados por la accionada, ordenándole a la Procuraduría General de la Nación disponga su reubicación en el cargo de Procurador Judicial II con sede en la ciudad de Pasto, o en su defecto en la primera vacante que se presente en dicha ciudad, para de este modo cumplir total o parcialmente el periodo de prueba requerido. A su escrito de tutela, anexó el actor copia de los documentos referidos en su acción de tutela (fls. 1 - 117 c.o.). 2.- El Magistrado de primera instancia, mediante auto del 19 de diciembre de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó notificar inmediatamente a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos que consideren necesarios para el esclarecimiento de la acción de tutela (fl. 120 - c.o.). 3.- En escrito del 12 de enero de 2017, el actor solicitó como medida provisional que no se diera curso a ninguna solicitud de traslado por carrera, salud, permuta y otras afines, respecto con el cargo de Procurador Judicial de la ciudad de Pasto, pues ha tenido conocimiento que se comenzara a consolidar la evaluación de los Procuradores que iniciaron periodo de prueba en el mes de septiembre, señalando que se podrían empezar a gestionar situaciones administrativas de traslados o permutas (fl. 125 – 126 c.o.).

4.- Mediante auto del 12 de enero de 2017, el a quo ordenó oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que publicara de manera inmediata en la página web de su entidad el inicio de la presente acción de tutela a efectos de poner en conocimiento de terceros que consideraran afectados sus derechos (fl. 128 c.o.). 5.- El apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación en oficio del 16 de enero de 2017, dio respuesta al traslado del petitum de la tutela, señalando que el nombramiento del actor obedeció al trámite normal que debía seguir el concurso de méritos adelantado No. 0042015, teniéndose que las vacantes de la ciudad de Medellín fueron ocupadas de conformidad con la lista de elegibles, quedándole al accionante la opción del cargo en la ciudad de Montería, la cual fue aceptada y por ello se posesionó el 8 de noviembre de 2016. Respecto de la renuncia de la funcionaria de la ciudad de Pasto, doctora Esther del Carmen Sánchez Medina, a la fecha no existía ninguna radicación, siendo actualmente empleada activa y no existe posibilidad de ocupar su cargo, deprecando la declaratoria de improcedencia del amparo por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto se encuentra en periodo de prueba el accionante con lo cual no se ha concluido el proceso de nombramiento (fl. 133 – 147 c.o.). 6.- El señor Procurador 37 Judicial II Penal de la Procuraduría General de la Nación, Seccional Montería, remitió concepto el 17 de enero de 2017, en el cual señaló que dentro de la naturaleza de la carrera

administrativa y los concursos, deben verificar los requisitos y competencias para el ejercicio del empleo antes de la respectiva provisión de los mismos, por ello frente al tema de los traslados, aseguró que al actor encontrarse vinculado en la entidad accionada, así sea en periodo de prueba, no podía alegarse como una situación de impedimento para que pueda ser trasladado de ciudad en el mismo cargo, pues debía aplicarse lo manifestado por la Corte Constitucional sobre el ius variandi. En suma, encontró que se debían amparar los derechos alegados por el actor, considerando que una vez a la doctora Esther del Carmen Sánchez Medina le sea aceptada su renuncia, se proceda al traslado del señor Bayardo Bastidas a la ciudad de Pasto (fl. 150 – 156 c.o.). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 20 de enero de 2017, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el señor LUIS BAYARDO BASTIDAS contra la PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN.

Sobre el particular consideró el Seccional de Instancia que de las pruebas recaudadas en el expediente “(…) es de saberse que media un acto administrativo, que lo es el que le negó el traslado al accionante y esa es una decisión que claramente puede ser demandada mediante los cauces contenciosos. Podría decirse que la referida acción carece de la eficacia que caracteriza a la tutela por lo que no sería una herramienta idónea para reclamar lo pretendido en autos. Pero tal aseveración no es valedera en razón de que en las demandas incoadas ante la jurisdicción contenciosa se

puede invocar la medida de suspensión provisional del acto perseguido que, como se sabe, es una pretensión que se resuelve en el auto admisorio de la demanda.” (fl. 158 -168 c.o.). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito del 25 de enero de 2017 el actor impugnó la decisión de instancia solicitando se revoque la misma y en su lugar se tutelen los derechos reclamados, ordenándosele a la entidad accionada que proceda a la reubicación, pues no se podía dejar como argumento el tema de la imposibilidad de traslado en periodos de prueba, ni mucho menos el hecho de encontrarse retirado de la lista de elegibles, siendo imposible hacer movimiento alguno a nivel funcional. Por lo anterior, al señalarse la existencia de otro mecanismo judicial ordinario devenía en inane, pese a la existencia de suspensión del acto administrativo, siendo un despropósito ser sometido a un trato diferencial pese a su estado de salud y su gran trayectoria en la Rama Judicial con lo cual no lo podía obligar a cumplir el periodo de prueba en la ciudad de Montería al existir otra plaza para ello, no encontrando acertada la negativa a su petición por la demandada, allegando copia de un fallo de tutela similar a su caso proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño (fl. 198 – 220 c.o.). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para

resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido de instancia que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento

de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. A su turno, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a

derecho lo confirmará (...)” 2.- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos

aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta

Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta por el actor, quien solicita que la entidad demandada acceda a su traslado en periodo de prueba, producto del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación dentro de la convocatoria No. 004-2015, señalando haber accedido al cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, grado EC en la ciudad de Montería, pero por problemas

de salud fue recomendada su reubicación laboral a la ciudad de Pasto donde está su núcleo familiar. En el caso concreto, efectuado el test de procedibilidad, se colige tal como lo manifestó el seccional de instancia, que en el presente evento 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando el accionante dispone de otros medios o recursos para la defensa de sus derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se da o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, las referidas decisiones se mantendrán incólumes; la norma en cita establece textualmente: “ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Subraya la Sala). Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de

procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, el ciudadano LUIS BAYARDO BASTIDAS considera vulnerados sus derechos fundamentales, por cuanto según afirma la entidad accionada le negó el derecho de ser trasladado a un cargo similar al cual había sido nombrado en periodo de prueba como producto de un concurso de méritos, aspecto sobre el cual la Sala encuentra que la acción de amparo no tiene vocación de prosperidad, en tanto se tiene que el actor participó de un proceso de selección adelantado por la Procuraduría General de la Nación en el cual aceptó la plaza del cargo ubicada en la ciudad de Montería posesionándose el 8 de noviembre de 2016 (fl. 13 c.o.)., teniéndose que ha aceptado las reglas del mismo concurso y de su procedimiento posterior. Ahora bien, de los medios de pruebas allegados al plenario, se tiene que el actor adelantó el trámite respectivo para acceder a un traslado a la ciudad de Pasto, por lo cual la demandada dio respuesta a su petición negándole las misma bajo los argumentos legales aplicables al caso en concreto según oficio No. 1371 del 19 de diciembre de 2016 (fl. 37 – 38 c.o.) señalándosele que: “Tanto el Decreto-Ley 262 de 2000, como la preceptiva reglamentaria emitida por el Jefe del Ministerio Público, dispone frente a los periodos de prueba, que el cumplimiento de éstos, será

única y exclusivamente en la dependencia en la cual se efectuó el respectivo acto administrativo de nombramiento.”, generándose para el actor la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para reclamar la posible ilegalidad de dicho acto administrativo que consolidó tal situación jurídica, demostrándose que el accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos para deprecar la protección de los derechos que señala como violados, situación que impide al juez de tutela inmiscuirse en asunto del resorte de otras autoridades judiciales. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, pues como se comprobó el actor conocía de las reglas del concurso y del trámite posterior al mismo, por lo cual elevó petición directa de traslado a una sede distinta recibiendo respuesta negativa a la misma, se observa que éste aún cuenta con una vía judicial para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para atacar dicho acto o pronunciamiento de la administración, siendo menester señalar la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante es buscar que a través de la acción de tutela se controviertan decisiones administrativas debidamente ejecutadas, reclamación ésta que desborda la competencia del Juez Constitucional, pues se itera, éste cuenta con los medios administrativos para hacer efectivos sus pedimentos de conformidad con lo señalado en el C.P.A.C.A., con lo cual la acción de tutela no era el mecanismo jurídico que debe emplearse, en tanto ante

la existencia de otro mecanismos jurídico o judicial la petición de amparo se torna improcedente al no cumplirse con el principio de residualidad ni subsidiaridad propios del test de procedibilidad de la acción, como bien lo ha decantado la Corte Constitucional. Con lo referido en precedencia, destaca este Juez Constitucional que efectivamente, como bien lo señaló el a quo el señor LUIS BAYARDO BASTIDAS, cuenta con otros medios de defensa jurídicos, los cuales no ha agotado, por lo cual se aviene en improcedente el recurso de amparo, pues como se indicó párrafos atrás, la misma se caracteriza por ser residual y subsidiaria, operante en la medida de no existir otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos. La Guardiana de la Constitución ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por tanto, atendiendo este mandato, encuentra esta Sala, como se indicó en precedencia, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. En sentencia T227 de 2010, refirió el Tribunal Constitucional, que: “(…) “De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario4, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros

medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. Una de las exigencias generales de procedencia de 4 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria6 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional7. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto8. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador9, y menos aún, un camino excepcional para solucionar

errores u omisiones de las partes10 en los procesos judiciales11. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias12, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”13. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley14, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 8 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001. 10 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003, entre otras. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997.

(…)”. La Corte sobre el presupuesto de la residualidad, ya había precisado en sentencia T-255/07: “(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable

entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º d