CSDJ - F23001110200020160016201ADJUNTA20190521152801-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación N° 230011102000201600162 01 Aprobado según Acta No. 030 de la misma fecha. Asunto. Funcionario en apelación de auto interlocutorio – Terminación ASUNTO A TRATAR Conoce esta Sala en torno al recurso de apelación incoado contra la decisión dictada en audiencia del 3 de octubre de 2018, por la Magistrada Ponente MARÍA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba que declaró extinguida la acción disciplinaria de las diligencias, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción en favor del togado RAFAEL MENDIVIL

GUZMÁN.

SITUACIÓN FÁCTICA La presente actuación tiene origen en la queja presentada el 1 de junio de 2016, por la señora TILSA EDITH ANAYA MESTRA contra el abogado

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO RAFAEL MENDIVIL GUZMÁN, por cuanto le fue conferido poder para que la

representara en un proceso de Reparación Directa contra de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, tras efectuarle un procedimiento inadecuado que conllevó a someterla a un trasplante de hígado. Igualmente referenció que el abogado no informó sobre el estado real del proceso el cual llevaba más de 10 años en trámite y tan solo mencionaba que estaba adelantándose en Bogotá y que todo iba bien. CALIDAD DEL ABOGADO DISCIPLINADO El Registro Nacional de Abogados allegó certificado en el cual se especificó que el doctor RAFAEL CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 68.728.837 y es portador de la tarjeta profesional N° 35575 del Consejo Superior de la Judicatura (vigente) 1. Por otra parte, según Certificado de Antecedentes Disciplinarios No. 665356, expedido por la Secretaría Judicial de esta Sala, se constató que el profesional del derecho RAFAEL CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN, registra sanciones disciplinarias2

ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folio 6. 2 Folio 7.

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO Apertura de Investigación Disciplinaria. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, mediante auto del 5 de

octubre de 20163, abrió investigación disciplinaria contra el abogado RAFAEL

CALIXTO MENDIVIL GUZMÁN.

Con auto del 3 de febrero de 20174, el Seccional de instancia declaro al togado persona ausente y para garantizar el derecho de defensa, designó como defensor de oficio a la doctora BLANCA LUZ MARTINEZ RICARDO. Audiencia de pruebas y calificación provisional, se instaló el día 12 de Julio de 2018, con la comparecencia únicamente de la defensora de oficio del disciplinable; la Magistrada instructora hace referencia a un memorial presentado por el abogado disciplinado quien solicitó aplazamiento de la audiencia por cuanto su apoderado de confianza a quien le confirió poder no le fue posible asistir a la misma, no obstante, el despacho de conocimiento niega la solicitud y lleva a cabo la audiencia, haciendo lectura de la queja, y decretando pruebas. En sesión del 3 de octubre de 2018, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional, con la comparecencia del defensor de confianza del abogado disciplinado, así como el defensor de oficio, la quejosa y el Ministerio Público; una vez instalada, la Magistrada instructora manifestó que de acuerdo con los hechos narrados en la queja y la ratificación efectuada por la quejosa, además del caudal probatorio arrimado al proceso, se logró establecer la existencia de una causal objetiva de improseguibilidad del 3 Fol. 9. 4 Fol. 24.

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO proceso que amerita la extinción de la acción disciplinaria adelantada contra el abogado RAFAEL MENDIVIL GUZMAN, por configurarse el fenómeno jurídico de la prescripción.

Señaló la Magistrada de instancia que el reproche disciplinario se concretó en haberse conferido poder al togado para la presentación de una demanda de Reparación Directa contra la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, por cuanto le efectuó un procedimiento inadecuado que conllevó a someterla posteriormente a un trasplante de hígado, sin que esa gestión se hubiera llevado a cabo; denotándose que el poder fue conferido el 7 de junio de 2006 sin que a la fecha se hubiera emprendido ninguna acción judicial tendiente a cumplir el objeto del mandato que expresamente se señalaba «para que en mi nombre y representación inicie y lleve a feliz término demanda de REPARACIÓN DIRECTA, contra la E.S.E. HOSPITAL SAN JERONIMO de la ciudad de Montería, representada legalmente por su gerente» Lo anterior permitió colegir de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, que ante la posible indiligencia profesional que se pudo presentar, desde la fecha del otorgamiento del poder, trascurrido cinco años sin que se hubiera emprendido gestión alguna, se configuró la prescripción el 7 de junio de 2011, perdiendo el Estado la capacidad sancionatoria para

seguir conociendo de la investigación y en consonancia con lo previsto en el artículo 103 ejusdem, consideró procedente declarar la terminación anticipada de las diligencias disciplinarias adelantadas contra el togado Rafael Mendivil Guzmán.

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO Así mismo hizo mención que si bien el objeto del poder estaba encaminado a interponer una demanda de reparación directa tras habérsele practicado un mal procedimiento por parte de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, ese medio de control en vigencia del Código Contencioso Administrativo

(Decreto 01 de 1984), en su artículo 136 numeral 8º disponía que la acción de reparación directa caducaba al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho dañino; siendo evidente que con el trascurrir del tiempo la acción caducó, perdiéndose la oportunidad de presentar la demanda encomendada. En el curso de la misma audiencia, una vez notificados los intervinientes en estrados, la quejosa presenta recurso de apelación contra la decisión adoptada y sustenta el recurso manifestando exclusivamente la necesidad de pretender una mejor explicación sobre la decisión del Seccional de Instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es

competente para conocer y decidir este recurso de apelación de conformidad con el mandato establecido en los artículos 256, numeral 3 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 59 y en el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007.

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de

la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: «[…] Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial […]», transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso «6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela», razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Límites de la apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión

impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.5 Aunado a lo anterior, nótese que, conforme con el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, los quejosos en el presente proceso están facultaos para interponer recurso de apelación contra la decisión de terminación distinta a la sentencia, como se lee: “…Artículo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica. 2. Interponer los recursos de ley. 3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de sus fines, y 4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal estas tengan carácter reservado. Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva…”. (Lo subrayado es nuestro). Así el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, concreta el ejercicio de la apelación a “las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia”, instrumento judicial que deberá “interponerse sustentarse por escrito dentro de los tres (3)

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129.

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO días siguientes a la última notificación”, cumplido el término se dará traslado a los no apelantes para que se pronuncien frente a los cargos del recurrente; finalmente, según indicó el legislador “será rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extemporánea, decisión contra la cual no procede recurso alguno”, vistas las aclaraciones previas, se considera esta instancia competente para revisar el asunto, por cuando la apelación se presentó en término.

Por lo anterior, entra esta Corporación a decidir si confirma o revoca la decisión adoptada por la Magistrada de Instancia en audiencia de pruebas y calificación provisional adelantada el 3 de octubre de 2018, mediante la cual decretó la prescripción de la acción disciplinaria y en consecuencia ordenó la terminación y archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado Rafael Mendivil Guzmán. Del caso concreto. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al trámite y a la luz de las disposiciones legales que conciernen el tema a debatir. Se tiene que si bien, el recurso de apelación no ataca el fundamento de la

decisión impugnada sino pretender que la segunda instancia “explique mejor” el sentido de la providencia, a pesar que técnicamente no está bien sustentado, en aras de garantizar la doble instancia y el derecho que le asiste a la quejosa dentro del proceso disciplinario, esta Superioridad se pronunciará en los siguientes términos:

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO La queja introductoria y origen de las presentes diligencias se orientó a reprochar que el abogado RAFAEL MENDIVIL GUZMÁN, no obstante habérsele otorgado poder el 7 de junio de 2006, con el propósito de iniciar y llevar a feliz término demanda de reparación directa, contra la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, y establecido que este no presentó la demanda encomendada; a la fecha ha trascurrido un tiempo muy considerable que ostensiblemente supera el término de caducidad de la acción de reparación directa que es de dos años, que sin conocer la fecha exacta del hecho, necesariamente tuvo que acaecer antes del otorgamiento del poder y de otro lado también trascurrió el termino de cinco años para que se configurara el fenómeno jurídico de la prescripción tenida como una causal de extinción de la acción disciplinaria.

En este sentido se observa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, durante todo el procedimiento disciplinario contra

abogados la acción disciplinaria prescribe en un tiempo igual a cinco (5) años, clasificando en dos eventos el inicio del conteo prescriptivo, de la siguiente forma:

1. Para faltas instantáneas desde el día de su consumación.

2. Para las faltas de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma.

Ahora, como quiera que en el sub judice la convocatoria a juzgamiento disciplinario lo fue por no presentar demanda de reparación directa conforme al poder otorgado al abogado MENDIVIL GUZMÁN, el día 7 de junio de 2006,

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO es claro entonces que el togado tenía la obligación de interponer la demanda dentro del término legal, esto es, hasta antes de que caducara la acción, lo cual no ocurrió y a pesar de no contarse con la fecha exacta en que sucedió el hecho dañino, es absolutamente palmario que la acción caducó con el trascurso del tiempo y a partir de ello se materializó el fenómeno jurídico de la prescripción en sede disciplinaria; compartiéndose las argumentaciones efectuadas por el Seccional de Instancia.

Lo anterior establece una pérdida del poder sancionatorio del Estado, al configurarse la causal de improseguibilidad relacionado con la prescripción. Ahora, respecto de la prescripción de la acción disciplinaria, es preciso traer a

colación lo dispuesto por la H. Corte Constitucional: «La Corte también se ha pronunciado sobre la prescripción en materia disciplinara, al señalar que la misma […] es un instituto jurídico liberador; en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción […] puntualizó la Corte que éste fenómeno tiene operación, […] cuando la Administración o la Procuraduría General, deja vencer el plazo señalado por el legislador; 5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la perdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción»6.

En otras palabras, la prescripción de la acción disciplinaria es una de las causales de extinción de la acción punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción por la comisión de la conducta que la motiva, por lo tanto, la acción punitiva sancionadora debe

ejercerse dentro de los límites permitidos por la Constitución y la Ley, como garantía de los principios que conforman el Estado Social de Derecho. De la terminación de procedimiento. Señala el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, en su tenor «En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento». Por todo lo anterior, es evidente que el Estado perdió su facultad disciplinaria particularmente sobre esa conducta reprochada, siendo procedente extinguir la acción disciplinaria por prescripción y como consecuencia de ello la terminación de la actuación por cuanto no podía proseguirse. 6 C-410/2010 M.P Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO En mérito de lo expuesto ésta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la decisión adoptada en audiencia adiada 3 de

octubre de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, mediante la cual declaró extinguida la acción disciplinaria de las presentes diligencias, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. SEGUNDO. DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

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Asunto: ABOGADO - APELACIÓN DE AUTO

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial