CSDJ - F23001110200020170014101ADJUNTA20170602115902-2017

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SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 230011102000201700141 01 Aprobado según Acta No. 43 de la misma fecha. ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a decidir la impugnación del fallo de tutela dictado el 26 de abril de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, con Ponencia de los Magistrados IVÁN DARIO GIRALDO RESTREPO y MARÍA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL, resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional a la ciudadana KELLY JOHANNA

GIRALDO ARBOLEDA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron resumidos por la primera instancia en el fallo de tutela de la siguiente manera: “Manifiesta el accionante que se inscribió a la Convocatoria N° 335 de 2016 con el fin de ocupar una de las vacantes ofertadas en el cargo de dragoneante del INPEC; que entre los normas que reguló el proceso de selección, se encuentra la Resolución N°

0005657 de 24 de diciembre de 2015, por medio de lo cual se adoptó la tercera versión del profesiograma para el cargo de dragoneante; que el profesiograma está encaminado a determinar las inhabilidades físicas y psicológicas que impedirán desempeñar el cargo sometido a concurso; que, además, con el citado documento se República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pretende evitar la discriminación injustificada, desproporcionada, irrazonable y la afectación de la dignidad humana; que superó todas las pruebas requeridas por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el ejercicio del cargo; que, no obstante lo anterior, obtuvo un resultado adverso en la valoración médica, lo que determinó que interpusiera la reclamación respectiva, porque considera que existiría una errada aplicación de dicha prueba y de la interpretación de la misma; que, pese a lo anterior, se confirmó la supuesta inhabilidad médica, lo que podía causar un prejuicio irremediable al no poder cumplir con las etapas del concurso en igualdad de condiciones que los demás aspirantes; que fue excluida del concurso de méritos porque

supuestamente “PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACION AL EXAMEN

MEDICO OCUPACIONAL TATUAJE”.

Petición Con base en lo anterior estimó que se han vulnerado sus derechos a la dignidad humana, igualdad ante la ley para acceder a cargos públicos, al trabajo como

expectativa real en condiciones dignas y justas, al debido proceso administrativo, los principios del mérito y calidades del ciudadano para acceder a cargos en la administración pública y principio de confianza legítima representada; por lo que solicitó que se disponga su protección, ordenando al CNSC que se modifique el resultado de la evaluación de NO APTO, por el de APTO, permitiéndole seguir haciendo parte del concurso de méritos, y subsidiariamente que emitan concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad de la tutelante para desempeñar el cargo de Dragoneante por sus condiciones físicas.

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES

Admisión República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 7 de abril de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al representante del INPEC. Respuesta de los accionados El doctor JOSÉ ANTONIO TORRES CERÓN, en representación de la Dirección General del INPEC, dio respuesta a la acción de tutela y manifestó al respecto que frente a las pretensiones de la tutela en el INPEC se configura la falta de legitimidad en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la competencia de desarrollar el concurso recae en la CNSC – Art. 130 CP, no en la Dirección General del INPEC y que de

conformidad con los artículos 121 y 6 de la Carta las autoridades y servidores públicos no pueden extralimitarse en las funciones que ésta le asigna. Agregó que cuando un aspirante decide participar en una convocatoria realizada por la CNSC, la normatividad que desarrolla cada etapa es ley para las partes (fl. 51 a 53 c.o. de primera instancia). El doctor VICTOR HUGO GALLEGO CRUZ, actuando en representación de La Comisión Nacional del Servicio Civil, procedió a responder la mencionada acción de tutela manifestando que la misma es improcedente en razón que se ataca un acto administrativo de carácter general impersonal y abstracto. Sostuvo que la actora cuenta con otro mecanismo jurídico para controvertir la decisión de la administración al interior del concurso de méritos, por lo que no es posible dar trámite al amparo constitucional deprecado. Así mismo señaló que no se está en presencia de un perjuicio irremediable para estudiar el caso de manera excepcional. También, manifestó que en el presente caso las inhabilidades para concursar fueron determinadas en atención a las directrices contenidas en el profesiograma y los perfiles profesiolográficos de cada cargo, determinaciones que derivan de un estudio técnico República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA con los requerimientos mínimos que deben tener quienes aspiren al empleo en el

cuerpo de custodia y vigilancia, requisitos de la convocatoria los cuales la accionante aceptó al momento de inscribirse por lo que no hay lugar a la modificación del resultado de no apto del aspirante (fl. 54 a 64 c.o. de primera instancia). PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de abril de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional de la ciudadana KELLY JOHANNA GIRALDO ARBOLEDA, bajo los argumentos: Para el A quo respecto al requisito de subsidiariedad, fue claro que la accionante contaba con otro mecanismo ordinario para atacar la decisión que resolvió la reclamación hecha al resultado de su valoración médica como lo es acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sobre el particular la Corte Constitucional en sentencias T-406 de 2005 y T-471 de 2015, con fundamento en dichas citas jurisprudenciales la primera instancia consideró que la presente acción de tutela es improcedente por cuanto no supera el requisito de procedibilidad puesto que no supera el requisito de subsidiariedad ya que la accionante contaba con otro mecanismo para lograr el cambio en el dictamen de su valoración médica, dentro del curso para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC, además no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable. Es de advertir que los artículos transcritos de acuerdo 563 de enero de 14 de 2016, que regula la convocatoria 335 de la misma anualidad, son de conocimiento público por lo

que es certero afirmar que la señora GIRALDO ARBOLEDA, estaba advertida de los requisitos exigidos para aspirar al cargo de Dragoneante, por lo que el proceso de admisión se adelantó con sujeción a la normatividad aplicable al mismo en igualdad de República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA condiciones para todos los aspirantes y que las razones expresadas para declararla no apta por los visibles tatuajes, son razonables para el cumplimiento de las funciones del cargo al que está aspirando y la salvaguarda de la integridad física de quien lo llegare a ejercer. Por lo anterior, la primera instancia procederá a desestimar las pretensiones de la acción de tutela, en razón del análisis hecho previamente en virtud que la misma no superó el análisis de procedibilidad por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la señora KELLY JOHANA GIRALDO ARBOLEDA, impugnó la decisión de tutela proferida por la primera instancia la cual fue concedida en término con auto de fecha 5 de mayo de 2017, proferido por el Magistrado sustanciador doctor IVÁN DARIO GIRALDO RESTREPO, impugnación que se argumentó bajo los siguientes supuestos fácticos: Argumentó el apoderado que durante el proceso de selección la inhabilidad que se le

endilgó a la accionada en el proceso de selección, se evidenció una clara violación al debido proceso en general y a la defensa en particular, al no permitir la realización de exámenes que se consideren pertinentes a fin de subsanar de la inconsistencia cuando existe duda en la valoración practicada que impide el ingreso a la administración pública. Respecto al documento técnico profesiograma enmarca un tema de salud ocupacional para el cargo de dragoneante del INPEC, en toda su integridad y tal como se transcribe en la respuesta a la reclamación, la inhabilidad descrita con sus manifestaciones clínicas, no se enmarcan en las condiciones médicas de la accionante. La presente acción de tutela no busca que se deje sin efecto actos administrativos generales, ni particulares que integran la convocatoria, sino las actuaciones de hecho de los operadores de la convocatoria que se ejercen por fuera del marco constitucional República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA jurídico constitucional, legal y reglamentario, pues no son argumentos de peso la inhabilidad que se le depreca a la accionante que nada tiene que ver con las funciones básicas al cargo que está postulándose de custodiar, vigilar y contribuir a la resocialización de las personas privadas a la libertad. Por lo anterior, solicitó se ordenara a la CNSC que proceda a la modificación del resultado NO APTO por el de APTO, a fin de que la accionante continúe con las

restantes pruebas de la convocatoria de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC y subsidiariamente se ordene a la accionada a proceder con la práctica de nuevos exámenes médicos a fin de dirimir el conflicto de inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Test de Procedibilidad Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela y particularmente tratándose de la acción de amparo contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.1 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad

humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el

derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez 1 C-590 de 2005. República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”2 Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales3, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no

se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción 2 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 3 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. Caso concreto Se tiene entonces que el actor alega la ocurrencia de una vulneración a sus derechos

fundamentales, al ser excluida del concurso de méritos instaurado mediante convocatoria Nº 335 de 2016 por tener un tatuaje. Antes de abordar el caso en concreto se procederá a realizar un recuento jurisprudencial respecto de la acción de tutela contra el resultado de la valoración médica la cual fue confirmada por la Universidad Manuela Beltrán mediante oficio el 8 de noviembre de 2016 radicado No. Rec_579188_08112016_09_51_27_60965179, confirmando el estado de NO APTA, al interior de un concurso de méritos. La acción de tutela en estudio es improcedente, porque claramente corresponde a una actuación administrativa que además de ser susceptible de ser controvertida en esa sede, puede demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la reclamación que presentó frente a los resultados de valoración médica, la cual fue resuelta el 8 de noviembre de 2016 radicado No. Rec_579188_08112016_09_51_27_60965179, por la Universidad Manuela Beltrán confirmando el estado de NO APTA. Adicionalmente, en la convocatoria antes señalada se estableció que los aspirantes no podían portar tatuajes, es decir, en el caso de la accionante no ha sucedido nada diferente a la aplicación de las reglas fijadas desde el inicio del proceso de selección, y que fueron estructuradas en la convocatoria desde el principio, siendo precisamente el examen médico, la última etapa de la Fase I y el paso previo a la Fase II. República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA En este orden de ideas, la tutela no supera el test de procedibilidad, porque es una acción pública de naturaleza subsidiaria, la Convocatoria al concurso de méritos es un acto de contenido general, impersonal y abstracto que debe ser debatido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no por vía de tutela, pues así se ha consagrado en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, donde se dispone expresamente que ésta no procederá “(…) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (…)”. Sumado a lo anterior, el acto administrativo por medio del cual fue excluida del proceso de selección de fecha 8 de noviembre de 2016 radicado No. Rec_579188_08112016_09_51_27_60965179, por la Universidad Manuela Beltrán confirmando el estado de NO APTA, también es susceptible de controvertirlo por las vías judiciales ordinarias, y como el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia, esta acción pública es improcedente. Lo anterior porque además, la accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Adicionalmente, no se advierte que con la actuación de la entidad demandada se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia

que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el demandante pudiera ejercer. Por circunstancia como las expuestas, la Sala actualmente considera que la decisión atacada puede y debe ser controvertida en su validez a través de su Juez Natural y no acudiendo como lo intenta el accionante, por intermedio del Juez constitucional. República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Se tiene entonces, que el descontento se direcciona contra el resultado de la valoración médica y la confirmación del estado NO APTA reafirmado por la Universidad Manuela Beltrán mediante oficio de fecha 8 de noviembre de 2016 radicado No. Rec_579188_08112016_09_51_27_60965179, por medio de la cual se excluye al accionante del proceso de selección y la convocatoria. Actuaciones que de conformidad con los documentos obrantes dentro del expediente, no han sido atacadas mediante los medios de control previstos en el Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, por lo que es importante recalcar el carácter subsidiario de la acción, el cual impone la obligación de demostrar la utilización y puesta en marcha de todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, que pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida. En estas condiciones, el resultado de la valoración médica y la respuesta confirmando el

estado NO APTA, por parte de la Universidad Manuela Beltrán mediante con oficio de fecha 8 de noviembre de 2016 radicado No. Rec_579188_08112016_09_51_27_60965179, cuentan con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no es la única alternativa posible, y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debe argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de tutela. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Sin que tampoco sea procedente este mecanismo excepcional, de forma transitoria, por las siguientes razones: República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

1. En el expediente, no obra prueba alguna que demuestre que al ser desvinculada, se esté causando un perjuicio urgente, impostergable e inminente a la accionante.

2. No utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte

del peticionario. Respecto del primer argumento la Corte Constitucional ha señalado: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”4 (Subrayado fuera de texto) 4 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Tampoco puede considerarse perjuicio irremediable, las consecuencias causadas por una acción legítima, pues el daño debe ser injustificado. Y como se ha dicho, la Comisión Nacional del Servicio Civil al realizar un concurso de méritos para proveer los cargos vacantes, se encuentra regida por una convocatoria cuya validez no se ha discutido y por lo tanto goza de la presunción de legalidad. Sin que pueda considerarse como perjuicio irremediable el sólo efecto adverso del retiro de la convocatoria, por tener un tatuaje, como lo confirmó el examen médico válido dentro de la misma, teniendo pleno conocimiento la accionante que ante la no superación de dichas pruebas médicas, sería excluida del concurso, pues así lo contempla