CSDJ - F23001110200020170016202ADJUNTA20170707161121-2017

INCIDENTE DESACATO / consulta de decisión que impone sanción de arresto y multa Se decreta Nulidad de la sentencia, porque se ordenó arresto y multa a una persona que no fue notificada personalmente

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 230011102000201700162 02 (14265-32) Aprobado según Acta de Sala No. 51 ASUNTO Sería del caso que procediera la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión proferida el 21 de junio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por el señor LUIS OMAR DÁVILA SALAZAR a través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2017, de no ser porque se observa una causal de nulidad insaneable. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ mediante apoderado presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad

Militar, con el fin que se amparen los derechos fundamentales a la salud, vida digna y dignidad humana, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el actor que ingresó al servicio militar como soldado regular el 5 de julio de 2014 y en agosto de 2015, cuando prestaba servicio en el Municipio de San José del Guaviare le apareció una lesión en la mano izquierda y en revisión médica le indicaron que era leishmaniasis cutánea, por lo que le ordenaron tratamiento por 45 días en el Hospital de Oriente en Villavicencio. - Indicó que el 21 de enero de 2016, luego de cuatro meses de haber iniciado el tratamiento ingresó nuevamente por urgencias 1 Sala integrada por los Magistrados: IVÁN DARÍO GIRALDO RESTREPO (Ponente), y MARÍA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL. al no haber cedido a infección y en la evolución la doctora ANGÉLICA VILLALBA manifestó: “Paciente con antecedentes de leishmaniasis cutánea que recibió tratamiento con glucantime con falla terapéutica, en quien se indicó manejo con pentamidina el cual finalizó el 15 de enero de 2016 quien cursó con sobreinfección de ulcera a nivel tabaquera atómica mano izquierda la cual se encuentra en proceso de cicatrización y se da orden para curaciones diarias por urgencias” - Manifestó que estando en tratamiento y pese a no haberse recuperado, Sanidad Militar del Ejército trasladó su tratamiento a la ciudad de Montería de donde es oriundo donde le repitió la

enfermedad y el médico tratante le indicó que el tratamiento no funcionó por el clima de la ciudad. - Le indicaron que se le podía seguir el tratamiento en Bogotá pero él debía costear todos los gastos de estadía, alimentación, pasajes, además no le entregaron su historia médica porque al parecer se mojó, actualmente tiene una herida abierta. - Finalizó diciendo que Sanidad Militar conociendo su condición actual se salud decidió retirarlo del servicio y a la fecha no le han practicado la Junta Médico Laboral a la cual tiene derecho y cada día su salud se va deteriorando. Por lo anteriormente expuesto pretende: - Como medida provisional que se lleven a cabo todas las medidas administrativas para que en un término de 24 horas se realicen las gestiones administrativas pertinente para que se le brinde un tratamiento integral, pues “la herida está empeorando y en esta ciudad no es posible recibir el tratamiento requerido” - Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional autorice su tratamiento médico de manera integral y el suministro de todos los gastos de traslado es decir trasporte, alimentación y alojamiento en la ciudad de Bogotá. - Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Dirección de Sanidad que lo afilien nuevamente al Sistema de Salud. - Se le practique la Junta Médico Laboral de retiro. (Folios 1 a 7 y 8 a 52 c.o) 2.- El Magistrado de instancia, mediante auto del 25 de abril de 2017, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar al accionante y a los accionados Ministerio de Defensa y Director de Sanidad del Ejército

Nacional. De otra parte concedió la medida provisional y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 24 horas se ordene suministrar un tratamiento integral al actor. (Folio 55 c.o 1ra instancia) 3.- Mediante Constancia Secretarial de fecha 2 de mayo de 2017, ingresaron las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente informando que las accionadas dentro del término otorgado guardaron silencio. (Folio 61 c.o 1ra instancia) 4.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Córdoba, a través de decisión proferida el 9 de mayo de 2017, resolvió TUTELAR la acción de amparo interpuesta por el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, adelantada contra la Dirección de Sanidad del Ejército, ordenando a la accionada que en el término de 48 horas, procediera a realizar los trámites que fueran necesarios para autorizar e iniciar el tratamiento integral con los servicios de clínica, exámenes medicamentos y demás elementos ordenados por el médico tratante para que el accionante pudiera reponerse de la enfermedad que lo aqueja. 5.- La decisión fue impugnada y esta Colegiatura en Sala del 7 de junio de 2017 confirmó la decisión de primer grado en su integridad. 6.- El 16 de mayo de 2017, el actor presentó INCIDENTE DE DESACATO, argumentando que la entidad demandada no ha dado cumplimiento al fallo y que ya había trascurrido el término para ello. 9.- Mediante Auto de 18 de mayo de 2017, el Juez de Instancia avocó

conocimiento del incidente de desacato y ordenó notificar a los accionados para que se pronunciaran al respecto. (Folio 6 c, desacato) 10.- Pasado el término otorgado y sin que los accionados dieran respuesta, el despacho mediante Auto de 26 de mayo de 2017 dio apertura formal al incidente de desacato y otorgó tres días a los accionados para que se pronunciaran frente a dicha solicitud. (Folio 11 c. desacato) 10.- Mediante Auto del 8 de junio de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba solicitó a la Sala Homóloga de Bogotá notificar personalmente al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. (Folio 16 c. desacato) 11.- A folio 20 del cuaderno de desacato obra Constancia Secretarial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, donde se indica que se no había obtenido respuesta frente a la notificación personal de la Sala Homóloga, informando que se había radicado el despacho comisorio en la secretaría, de igual forma se había llamado a la Dirección de Sanidad del Ejército en las cuales tampoco se obtuvo respuesta. (Folio 20 c. desacato) PROVIDENCIA CONSULTADA El fallador de primer grado, a través de proveído del 21 de junio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, resolvió el incidente de desacato promovido

por el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ a través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Para la Sala a quo, en el presente caso está probado el incumplimiento por parte del Director de Sanidad Militar, pues el actor manifestó que no se ha dado cumplimiento a lo ordenado por la acción de tutela, afirmación esta que no fue desvirtuada por la accionada por cuanto pese haber sido notificada mediante correo electrónico no suministró respuesta alguna. (Folios 21 a 27 c.o)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02

de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada 2 Inciso 2º. a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el

cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez

podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los siguientes términos3: “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene

la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un

acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del

mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”.

3. De la Nulidad Esta Colegiatura una vez analizado el acervo probatorio obrante en el plenario, específicamente lo referido al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, tema sobre el cual la jurisprudencia constitucional4 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer

que debe adelantarse de forma expedita, observa la existencia de una irregularidad en la actuación de instancia, toda vez que quien 4 Sentencia T-631 de 2008. actualmente está obligado a cumplir la presente acción de tutela es el Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien no fue notificado personalmente de trámite incidental, simplemente se enviaron las comunicaciones vía correo electrónico y guardó silencio. El precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden5. Por esa razón, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa6. En efecto, el presente trámite incidental se inició mediante auto 5 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 6 Ibídem.

proferido el 8 de junio de 2017 (folio 16 c.o. desacato No. 1), por medio del cual se ordenó oficiar a la accionada para verificar el cumplimiento del fallo, pero los accionados guardaron silencio. Mediante Autos del 26 de mayo y 8 de junio de 2017, se requirió al Director de Sanidad Militar para que informara en un término de tres días las gestiones realizadas para cumplir el fallo de tutela. (Folio 11 y 16 c.o), a quien se le envió comunicación pero no se realizó notificación personal. En relación al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, como ya se expuso antes, la jurisprudencia constitucional7 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental. Bajo este presupuesto fáctico, es dable advertir que al acarrear el trámite de desacato, consecuencias administrativas y judiciales, las decisiones adoptadas dentro del mismo deben proferirse contra la persona que efectivamente tiene la posibilidad de dar cumplimiento al fallo de tutela o que se ha negado a hacerlo, pero en este caso, se omitió verificar si el Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, había sido notificado personalmente, contrario sensu se enteró del trámite incidental en esta instancia. 7 Sentencia T-631 de 2008. Así las cosas, advierte esta Colegiatura la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en el hecho de emitirse una sanción contra una

persona que para este momento no está en el deber legal de cumplir el fallo, y por tanto estaba imposibilitado para dar cumplimiento al fallo de tutela, en tal sentido debe considerarse el precedente Jurisprudencial de la Corte Constitucional, veamos: “En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato” 8 Y posteriormente, se agregó por la Corte Constitucional, en sentencia T-652-2010, del 30 de agosto de 2010, con ponencia del doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO: En punto a la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de

8 Sentencia No. T-1113/05 parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada9 y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida10, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado11; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta12, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada13; (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato14, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento15; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que

pudieran ser impuestas16; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: ‘(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”17. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger 9 Ver entre otras la sentencia T-459 de 2003. 10 Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 11 Ibídem. 12 Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003. 13 Sentencia T-1113 de 2005. 14Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 15 Sentencia T-343 de 1998. 16 Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997. 17 Sentencia T-553 de 2002. efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada ’18.” (subrayado fuera del texto) En consecuencia, se deberá vincular y notificar personalmente al Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, o quien haga sus veces, con base en los establecido en el Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, dentro del incidente de desacato iniciado en la acción de tutela incoada por el señora ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ a través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela 18 Sentencia T-1113 de 2005. proferido el 9 de mayo de 2017, dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas o allegadas al plenario.

SEGUNDO: REGRESE la actuación a la Seccional de instancia, para el debido cumplimiento de lo aquí dispuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Expediente No. 230011102000201700162 02

Asunto: INCIDENTE DE DESACATO

Accionante: ARGEMIRO BENITEZ RODRÍGUEZ Accionado: EJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Aprobado según Acta No. 051 del 6 de julio de 2017.

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. En efecto, no comparto la decisión adoptada por la mayoría en el sentido de declarar la nulidad de la actuación surtida en el incidente de desacato de la referencia, por medio del cual se sancionó al Director de Sanidad Militar – Brigadier General Germán López Guerrerocon arresto de tres días y multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes al considerarse que “observa la existencia de una irregularidad en la actuación de instancia, toda vez que quien actualmente está obligado a cumplir la presente acción de tutela es el Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional…quien no fue notificado personalmente de trámite incidental… se enviaron las comunicaciones vía correo electrónico…”. (fl 12) Es preciso indicar que según el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 la