CSDJ - F23001110200020170041001ADJUNTA20171031093235-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de octubre de 2017 Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 23001110200020170041001 Aprobado mediante Acta No. 86 de la misma fecha

Accionante: LORENIS DEL CARMEN VARGAS PÉREZ

Accionado: FUNDACIÓN INTERNACIONAL DE PEDAGOGIA CONCEPTUAL

ALBERTO MERANI Y OTRO.

Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 7 de septiembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria seccional Córdoba1, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora LORENIS DEL CARMEN VARGAS

PÉREZ, contra la FUNDACIÒN INTERNACIONAL DE PEDAGOGIA

CONCEPTUAL ALBERTO MERANI Y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL. 1 Integrada por los Magistrados MARÌA DEL SOCORRO JIMENEZ CAUSIL (Ponente) y IVAN DARIO

GIRALDO RESTREPO.

2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora LORENIS DEL CARMEN VARGAS PÉREZ, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, según los hechos que se precisan a continuación: Afirmó la accionante, que prestó sus servicios como contratista al servicio de la FUNDACIÓN INTERNACIONAL DE PEDAGOGÍA CONCEPTUAL ALBERTO MERANI, desde el día 10 de junio de 2016 hasta el 15 de abril de 2017, mediante contrato de prestación de servicios y sus respectivas prórrogas.

Que la Fundación Internacional de Pedagogía Conceptual Alberto Merani, estaba enterada del estado de embarazo de la accionante y que el día 10 de abril de 2017, fue informada de la terminación del contrato a partir del 15 de abril de 2017. Que en realidad no existió entre las partes un contrato de prestación de servicios, sino un verdadero contrato de trabajo (contrato realidad) puesto que concurrieron los tres elementos integrantes del mismo, esto es, prestación de servicios, remuneración y subordinación. Con fundamento en lo expuesto, requiere se le amparen los derechos invocados y como consecuencia se ordene a la entidad su reintegro al cargo, declarando la existencia de un contrato realidad y cancelando los salarios, prestaciones, y cotizaciones a la seguridad social, desde el 15 de abril de 2017, 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela hasta el momento de su reintegro, y que el contrato permanezca vigente durante todo su embarazo y la respectiva licencia. (fl. 2).

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto del veintinueve de agosto de 2017 (fl. 27) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Córdoba, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y a la Fundación Internacional de Pedagogía

Conceptual Alberto Merani. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 28 a 31). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela Las accionadas dentro del término de traslado no dieron respuesta a la acción de tutela, aun cuando se encontraban debidamente notificadas. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: 4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela Copia del contrato para la prestación de servicios profesionales independientes suscrito entre la Fundación Internacional de Pedagogía Conceptual Alberto Merani y la accionante Señora Lorenis del Carmen Vargas Pérez (fls. 9 al 12);

Historia Clínica de la Accionante (fls. 17 al 21); Carta de terminación del contrato de prestación de servicios (fl.22);

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 7 de septiembre de 2017, (fls. 35 a 43) el A quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la tutela promovida por la señora LORENIS DEL

CARMEN VARGAS PEREZ.

Se dijo en el fallo: “.En esencia, dicho requisito implica que el juez de tutela (o el ordinario, según la vía acogida) deba verificar si el motivo de la desvinculación se debió al estado de embarazo o lactancia, u a otra causa objetiva, constatación que claramente no se efectúa en el análisis de procedencia de la acción de tutela sino en una etapa posterior a ella, donde dependiendo de lo encontrado en el materia probatorio, el operador judicial determinará si resulta aplicable o no la protección laboral reforzada de la mujer gestante o en periodo de lactancia”

5

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela Más adelante se señaló: “Así mismo, en otrosí firmado el 29 de diciembre de 2016 se amplió la vigencia hasta el 15 de abril de 2017, fecha en la que se da por terminado el contrato teniendo en cuenta que los servicios para los que se estaba ejecutando ya habían sido atendidos, ahora bien a fin de establecer si la circunstancia descrita por la accionante se deben

adoptar medidas protectoras que materializan el amparo laboral reforzado de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia vinculada mediante contrato de prestación de servicios, en primer lugar se debe advertir que, al momento de finalizar el contrato había dado a luz, tal como se advierte en la historia clínica :” Concluyó la Sala: “De acuerdo al anterior panorama fáctico y atendiendo la naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza la tutela, la Sala se anticipa a señalar que la decisión a tomar no será otra que declarar la improcedencia de ésta”

5. Impugnación del fallo de tutela

6

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela Mediante escrito del 13 de septiembre de 2017, (fl. 50), el apoderado impugnó la providencia de primera instancia. “Impugno, la decisión de este despacho, de fecha 07 de septiembre del 2017, notificada personalmente el día 08 de septiembre del 2017, con el fin de que el superior revise la decisión de primera instancia y se acceda a las peticiones solicitadas dentro de la acción de tutela de la referencia”. Sin más argumentos.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para

conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 7

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las

Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala 8

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra

plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer: (i) si los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada ejercido por la actora, fueron vulnerados, en la medida que no hubo prórroga al contrato de prestación de servicios y que el mismo es un verdadero contrato de trabajo; Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada.

3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su 9

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como

mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Mecanismo excepcional, que procede, entre otras, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable. Ahora bien, con relación a la procedencia del amparo, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, reside en la observancia de su núcleo esencial. Sea lo primero advertir, que dentro de la legislación vigente en Colombia, no hay una norma que de forma textual y precisa regule el contrato de servicios, por tanto al tratar esta figura se debe acudir a la lectura del artículo 1495 del Código Civil, del cual se desprende que el mismo es legal, pues el articulado advierte: “Contrato o Convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, cada parte puede ser de una o muchas personas”. 10

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela Es decir, que el contrato de prestación de servicios es de carácter civil y no laboral, por lo tanto no está sujeto a la legislación de trabajo y no es

considerado un contrato con vínculo laboral al no haber relación directa entre empleador y trabajador, por ello, no cuentan con periodo de prueba y no genera para el contratante la obligación de pagar prestaciones sociales y el contratado no podrá recibir órdenes de subordinación, ni someterse a horarios para cumplir sus obligaciones, pues ello conllevaría a su desnaturalización, y por los elementos estructurantes del contrato degeneraría en un contrato de vínculo laboral. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. El caso concreto Conforme al escrito de tutela, interpuesto por la Señora LORENIS DEL CARMEN VARGAS PÉREZ (fls. 1 a 7), contra la FUNDACION INTERNACIONAL DE PEDAGOGIA CONCEPTUAL ALBERTO MERANI Y OTRO, solicita el amparo a los derechos a la salud, vida digna, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, al considéralos vulnerados porque lo que verdaderamente ocurrió no fue un contrato de prestación de servicios sino un verdadero contrato de trabajo y no se ha ordenado el reintegro ni la cancelación de los salarios, prestaciones y cotizaciones a la seguridad social desde el 15 de abril de 2017, fecha en la que expiro el contrato (fl. 2). 11

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela Subsidiariedad en la tutela como requisito de Procedibilidad.

El artículo 86 de la Constitución establece la regla general en cuanto a procedencia de la acción de tutela, al disponer en el inciso 3, que “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Bajo esta perspectiva se ha considerado que la acción de tutela es subsidiaria, como quiera que su procedencia se somete al agotamiento de otros medios ordinarios y extraordinarios de defensa por el accionante, o a demostrar su inexistencia. En esta misma línea, la Corte Constitucional en sentencia T406 de 2005, de fecha 14 de marzo de 2011, siendo Magistrado Ponente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO afirmó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo” 12

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela En forma pacífica la Corte Constitucional ha sentado posición acerca de la procedencia de la acción de tutela, siempre que previamente se utilice los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico dado el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional, buscando que no se pretenda remplazar las figuras procesales ordinarias orientadas a lograr la satisfacción de los derechos, en esta misma línea la Corte Constitucional en sentencia C-134 DE 1994, siendo Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa indicó que la acción es también complementaria de los procedimientos ordinarios: “ Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (…)” En este caso, conforme a las pruebas recaudadas, observa la Sala, que la accionante pretendió que se declarará la existencia de un contrato de trabajo y el reintegro a las funciones que desempeñaba, así como el pago de salarios, prestaciones y cotizaciones a la seguridad social, por lo que es de vital importancia remitirse a las pruebas presentadas y que reposan en el expediente.

El 10 de junio de 2016, la Señora LORENIS DEL CARMEN VARGAS PEREZ, suscribió contrato de prestación de servicios con la Fundación Internacional de

Pedagogía Conceptual Alberto Merani, en un periodo comprendido hasta el 30 13

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela de octubre de 2016, desempeñando el cargo de Cogestora Social, el día 26 de octubre de 2016, suscribió un otrosí ampliando el plazo hasta el 30 de diciembre de 2016, así mismo en otrosí suscrito el 29 de diciembre de 2016 se amplió la vigencia hasta el 15 de abril de 2017.

Como se acaba de señalar en la jurisprudencia transcrita, la protección de la estabilidad laboral reforzada, opera en los contratos de prestación de servicios de materia civil, atendiendo al deber de solidaridad que le asiste al contratante, situación que se presenta por el estado de debilidad manifiesta del contratista, pero para esto es necesario que el accionante demuestre que está ad portas de padecer un daño irremediable a raíz de la terminación de la relación contractual y que sea evidente que la no renovación del contrato obedece a su situación de gravidez, circunstancia esta que no pasa en el caso objeto de estudio. Al respecto llama la atención que los hechos ocurrieron el 15 de abril de 2017, y la solicitud constitucional se presenta más de cuatro meses después de la terminación del vínculo contractual, es por esto que puede determinarse por parte de esta sala que en el presente caso la decisión del contratante dar por

terminado el contrato de prestación de servicios por expiración del termino pactado, no puso al contratista, en este caso la accionada de cara a un perjuicio irremediable, por la vulneración de sus derechos fundamentales, pues es de anotar, que durante el tiempo que padeció la merma de la capacidad física a raíz del embarazo no hizo reclamaciones pecuniarias, lo cual supone no se afectó su mínimo vital. 14

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela De manera pues, que al no darse los presupuestos axiológicos para que se de orden de amparo en el presente caso, esta sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, pues para le fecha de terminación del contrato, la accionante no era una persona en estado de gravidez y su terminación no la condujo a sufrir un perjuicio irremediable y el vínculo contractual no continuo por razones ajenas a su estado de salud, por lo que la accionante ostenta otros medios para reclamar la defensa de sus derechos.

Así las cosas, esta Sala encuentra que en el caso sub judice, se materializa la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que se pretende acreditar la existencia de un contrato de trabajo, bajo los elementos de una verdadera relación laboral, reiterándose que bajo ese entendido es la Jurisdicción Ordinaria Laboral la encargada. En consecuencia, esta Colegiatura procederá a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 7 de septiembre de 2017, como

quiera que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar pretensiones propias de la Jurisdicción Ordinaria Laboral. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

15

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela PRIMERO. - CONFIRMAR, el fallo de tutela proferido el siete (7) de septiembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Córdoba, por medio del cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la protección constitucional interpuesta por la señora LORENIS DEL CARMEN VARGAS PEREZ contra la FUNDACIÒN INTERNACIONAL DE PEDAGOGIA CONCEPTUAL ALBERTO MERANI y otro, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada 16

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Rad. N° 23001110200020170041001

Referencia: Acción de Tutela

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial