CSDJ - F23001110200020170056001ADJUNTA20180130101248-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 230011102000201700560 01 Aprobado según Acta No. 004 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante Nicolás Javier Ballesteros López, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, el 16 de noviembre de 2017, mediante el cual resolvió negar la tutela con el fin de que le fueran garantizados los derechos fundamentales constitucionales invocados por el accionante, al debido proceso, concerniente a la garantía de los derechos de defensa y contradicción, al principio de la doble instancia. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Nicolás Javier Ballesteros López, interpuso la presente acción de tutela, en donde manifestó que es licenciado en inglés de la Universidad de Córdoba, se inscribió en la convocatoria N. 339-425 de 2016 para el cargo de docente líder de apoyo para el fortalecimiento de competencias comunicativas en inglés como lengua extranjera, ofrecido en la convocatoria 386 de 2016 cuyos requisitos y funciones se encuentran consagrados en la resolución N. 09317 de 2016, relata que una vez pagó

el PIN de inscripción al concurso, se registró en la plataforma SIMO para colgar la documentación requerida como requisitos mínimos. 1 Sala Dual M.P. José Ricardo Romero Camargo –ponentey Miguel Ángel Barrera F. 94 a 113 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela De la formación académica para el cargo de líder de apoyo en el área de inglés, la opción de Licenciatura en inglés como lengua extranjera era la más ajustada a su perfil de pregrado, y una de las exigencias mínimas es una certificación internacional con vigencia no superior a dos años, requisito con el que contaba, así mismo, indicó haber alcanzado el puntaje clasificatorio para continuar la etapa siguiente del concurso.

Señaló que el día 8 de junio de 2017, fue publicado por parte del CNSC el instructivo de actualización de datos el cual finalizó el 30 de septiembre de 2016, etapa en la que aportó el certificado internacional vigente de fecha 04 de noviembre de 2016, registrándolo en la plataforma SIMO; no obstante, finalizados los 5 días otorgados por la CNSC, la Universidad de Pamplona entidad encargada de realizar la valoración de la documentación colgada en la plataforma, emite el listado de las personas que pasan a la otra fase del concurso, en la que su nombre no figuraba como seleccionado, razón por la hizo reclamación, en la que obtuvo como respuesta

que el certificado internacional no fue tenido en cuenta por extemporáneo sin aportar prueba alguna respecto de ello, situación que pone en riesgo su continuidad en las siguientes etapas del concurso. De la respuesta dada por la Universidad de Pamplona, advierte que le fue negada la oportunidad de interponer los recursos de ley, es decir, no se le garantizó el derecho al debido proceso Por lo anterior presentó derecho de petición, al cual se le dio respuesta el 23 de septiembre de 2017, diciéndole que no existían cargos para proveer en el momento.

Anexó: a. Copia Certificación Internacional TOEFLIPT

b. Copia de instructivo CNSC para el proceso de cargue y actualización de documentos requeridos c. Copia de pantallazo en plataforma SIMO Página 2 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela

d. Copia Diploma de Grado Licenciatura en Inglés e. Copia del oficio respuesta de fecha 23 de septiembre de 2017 de

UNIPAMPLONA

f. Copia título de especialización de Inglés g. Copia Convocatoria No. 386 de 2016 h. Copia Resolución No. 09317 de 6 de mayo de 2016

1. Copia fotocopia de cédula Nicolás Ballesteros ACTUACIÓN PROCESAL La tutela fue sometida a reparto el 7 de noviembre de 2017, en auto del 8 de noviembre de 2017, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las

autoridades y personas accionadas y terceros interesados en el resultado del proceso, confiriendo el traslado de ley. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario, por tanto carece el accionante de los requisitos constitucionales y legales para que ella proceda, dado que su inconformidad frente a la exclusión dentro de la convocatoria, obedeció a la omisión del cumplimiento de los requisitos mínimos contenidos en el Acuerdo CNSC N. 20162310000996 de 19-072016, por tanto no es la tutela el mecanismo de defensa idóneo para controvertir el acto administrativo de carácter general. Indicó que el accionante obvió el cumplimiento de los requisitos mínimos dispuestos no solo en el Acuerdo CNSC N. 20162310000996 de 19-07-2016, esto es, que cargó de manera extemporánea el certificado internacional TOEFLITP exigido en el manual de funciones, el cual aparece con fecha de expedición del 4 de noviembre de 2016, no siendo tenido en cuenta por cuanto la fecha de expedición supera la fecha del Página 3 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela cierre de inscripciones de la convocatoria, es decir, 30 de septiembre de 2016, pretendiendo el accionante por ésta vía se le tuviera en cuenta dicho documento y

así continuar en el proceso de selección para el cargo de docente Líder de Apoyo. Igualmente, sostuvo que se les garantizó el debido proceso a todos los aspirantes, por cuanto se publicaron las fechas para que se surtiera la etapa de reclamación frente a los resultados obtenidos entre las fechas 11 al 15 de septiembre de 2017, tiempo durante el cual el accionante hizo uso de ellas. Por todo lo anterior, solicita se declare la improcedencia de la acción constitucional2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, mediante providencia de 16 de noviembre de 2017, NEGÓ la acción de tutela pues el accionante no cumplió con los requisitos mínimos por cuanto aportó el certificado internacional expedido por ETS TOEFLITP, en forma extemporánea, por tanto no es dable tenerlo como admitido para dicha convocatoria, de lo contrario estaría en contraposición con lo dispuesto por las normas legales del caso. Por lo anterior, evaluó las actuaciones surtidas dentro de la presente acción a partir del hecho que el accionante Nicolás Javier Ballesteros López se inscribió en la convocatoria N.339 a 425 de 2016, de acuerdo con requisitos mínimos contenidos en Acuerdo CNSC N. 20162310000996 de 19 de julio de 2016. Sostuvo el actor que colgó toda la documentación requerida, siendo enfático, en el certificado internacional exigido en el manual de funciones, expedido por ETS TOEFLITP y que no le fue tenido en cuenta dentro de su reclamación, conforme al material probatorio allegado el accionante actualizó y cargó al sistema el certificado

2 F. 1º a 72 c.o. primera instancia Página 4 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela el 24 de junio de 2017, fecha en la que ya se encontraba extemporáneo el tiempo para allegar el referido certificado.

Finalizó el a quo que las reglas de los concursos son invariables y deben ser respetadas, y a ellas se sometió el concursante al participar, así mismo, que las decisiones de la administración gozan de presunción de legalidad y acierto hasta tanto no se establezca lo contrario, para el caso ya presentó el accionante el requerimiento el cual siendo objeto de análisis se encuentra probada la negativa de la acción interpuesta. LA IMPUGNACIÓN El señor Nicolás Javier Ballesteros López, accionante impugnó la providencia3 que NEGÓ la acción de tutela interpuesta, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, en escrito de fecha 27 de noviembre de 2017, mediante el cual manifestó que le fue vulnerado su derecho a participar en la convocatorias No. 339 a 425 de 2016, al ser excluido aduciendo la CNSC, que no cumplió con el lleno de los requisitos para participar por cuanto para postularse al cargo de docente líder de apoyo con dominio una segunda lengua, se les informó a los aspirantes mediante el Sistema de Apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad – SIMO, para el

“cargue y/o actualizar de los documentos” las fechas disponibles para realizar dicho procedimiento que para el presente caso fueron desde el 16 de junio hasta el 27 de junio de 2017, tiempo durante el cual el accionante adujo subir el certificado internacional TOEFLIPT, el cual le fue expedido con fecha 4 de noviembre de 2016, y teniendo en cuenta los requisitos atrás señalados que no fuera superior a dos años a partir del 30 de septiembre de 2016, es claro que el mismo se encontraba dentro del lapso estipulado. Por lo anterior solicita se revoque la decisión que le negó la acción interpuesta, para en su lugar se acojan sus pretensiones y sea incluido nuevamente en el proceso de selección para proveer los cargos vacantes de directivos docentes, docentes de Aula 3 F. 91 a 97 c.o. primera instancia Página 5 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela y Líderes de Apoyo, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a la población mayoritaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala Por virtud del principio de jerarquía funcional y del artículo 86 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo

proferido el 16 de noviembre de 2017, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

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Referencia: Impugnación tutela En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Problema jurídico Le corresponde a esta Sala determinar si se violó el derecho fundamental al debido proceso en lo concerniente a la garantía de los derechos de defensa y contradicción, y el principio de la doble instancia, alegados por el accionante, al ser aparatado dentro del proceso de selección para acceder al cargo de docente Líderes de Apoyo, acreditando el manejo de una segunda lengua (inglés) para el que concursó, al no serle tenido en cuenta el certificado internacional TOEFLIPT, para acreditar la segunda lengua, por hacerlo de manera extemporánea. Página 7 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela TEST DE PROCEDIBILIDAD. Tal y como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es necesario “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”, de acuerdo a lo señalado en la Sentencia T-285/10 de la H. Corte Constitucional.

La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o

incluso particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer efectivos los derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que se encuentre vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, y está obligado, en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Principio de subsidiariedad. En el presente caso, advierte esta Colegiatura que no se cumple el presupuesto procesal de subsidiariedad, teniendo en cuenta que las pretensiones del accionante están dirigidas a que se haga un pronunciamiento de fondo sobre el proceso de convocatoria pública No. 339 a 425 de 2016, especialmente en lo dispuesto por el artículo 30, atinente a la validación de la información registrada en SIMO para verificación de requisitos mínimos y para la prueba de valoración de antecedentes, por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para proveer por vacancia definitiva los cargos de Directores Página 8 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela Docentes, Docentes de Aula y Líderes de Apoyo en establecimientos educativos públicos, en la ciudad de Montería.

En el presente caso, se evidencia que el accionante pretende controvertir las actuaciones y decisiones que considera desconocedoras de los derechos fundamentales invocados: igualdad, trabajo, debido proceso, acceso y participación a los cargos públicos. Puntualmente la accionante pretende atacar por vía de tutela la decisión emitida por la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, contenida en el oficio de fecha 23 de septiembre de 2017, mediante la cual se rechazó su continuidad en el proceso de la convocatoria referida por considerar que: “…el aspirante NICOLAS JAVIER BALLESTERO LÓPEZ identificado con cédula de ciudadanía número 1067880844, NO CUMPLE con los requisitos mínimos exigidos para el Empleo de Docente líder de apoyo cargo: Docente Líder de Apoyo para el fortalecimiento de competencia comunicativas en Inglés como Lengua Extranjera; establecidos en la OPEC No. 38562, por tal motivo, se mantiene su estado de INADMISIÓN dentro del presente proceso de selección”. De lo extensamente probado en el presente caso, resulta indiscutible que el accionante intenta demostrar que la decisión anterior no se ajusta a derecho por cuanto considera que contrario a lo expresado por la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, el certificado anexado al sistema con fecha 4 de noviembre de 2016,

cumple con los requisitos estipulados cuando conforme al pantallazo allegado por él en el asunto de marras claramente se delimitó el tiempo el cual fue no superior a dos años a partir del 30 de septiembre de 2016, es decir no con una fecha superior de hasta el 30 de septiembre de 2014, pues contrario a lo aseverado por el accionante que allegó un certificado con una fecha posterior, la Resolución No. 15683 de 2016, en sus páginas 102 a 104, señaló un tiempo anterior al plazo, pues no se puede colocar una condición a futuro como lo trata de señalar el accionante, pues para poder participar en la convocatoria ya debía tener el lleno de los Página 9 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela requisitos que para el caso era certificación del dominio en una segunda lengua

(inglés). Por lo tanto queda claro que la decisión que quiere atacar está revestida de ser un acto administrativo y como tal es controvertible ante la jurisdicción contencioso administrativo por intermedio de los medios de control previstos para tal fin, de conformidad con la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, se vislumbra que el accionante cuenta con otros mecanismos legales idóneos para eventualmente hacer valer sus derechos y pretensiones, por esto la presente solicitud de amparo constitucional se torna en improcedente. De conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia de la Honorable Corte

Constitucional en atención al principio de subsidiariedad del amparo constitucional en Sentencia T-405/92, señaló: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política” (Sic.). Procedencia ante un perjuicio irremediable. Ahora bien, en cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el estudio de la presente demanda de tutela, debe la Sala recordar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En relación al perjuicio irremediable, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios Página 10 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Sobre la pertinencia de la tutela constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración, lo que no ocurre en este evento, al punto que ni la misma actora solicitó la protección transitoria de los derechos que considera trasgredidos, además ésta Superioridad no observa tampoco la necesidad de una intervención urgente que amerite la adopción de determinadas medias con el ánimo de precaver un perjuicio irremediable que no se vislumbra. Principio de inmediatez. En lo que atañe a este requisito, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-396 de 2014, Magistrado Ponente JORGE IVAN PALACIO PALACIO, preceptuó: “La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que en todos los casos es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un término oportuno, justo y razonable. Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es un parámetro absolutoque la definición del cumplimiento de dichos requisitos corresponde al juez constitucional en cada evento. Ante todo, la Corte ha precisado que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo reforzado de protección de los derechos fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia, la tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la

actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los derechos invocados”. (Sic.). Ésta Sala advierte que aunque en principio el requisito de inmediatez que es exigible para la procedencia de la tutela invocada se encuentra satisfecho, esta circunstancia Página 11 de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela no desvirtúa los argumentos ya esbozados sobre la improcedencia de la presente acción por no reunirse los requisitos ya vistos de subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable.

Las anteriores razones, amparadas en sustento de las normas constitucionales y legales, lo mismo que en la jurisprudencia constitucional y siguiendo los lineamientos establecidos por esta Corporación, son suficientes para modificar la decisión proferida en primera instancia que NEGÓ la acción de tutela para en su lugar declarar su IMPROCEDENCIA. Cable aclarar al accionante, que al no superarse el test de procedibilidad, ello releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre del pueblo, la República de Colombia

y por autoridad de la Constitución, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 16 de noviembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA impetrada por el señor Nicolás Javier Ballesteros López, conforme las razones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

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Referencia: Impugnación tutela

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Página 13 de 13