CSDJ - F25000110200020110173601ADJUNTA20140717114426-2014

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 250001102000201101736 01 (9438-19) Aprobado según Acta de Sala No. 52 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN impetrado por el abogado JAIRO ENRIQUE CLAVIJO LÓPEZ, contra la decisión proferida el 23 de abril de 2014, por el doctor JESÚS ANTONIO SILVA URRIAGO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca dentro de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, mediante la cual denegó la práctica de una prueba por él solicitada dentro de la investigación disciplinaria. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Dio origen a la presente investigación el oficio N° 0547, remitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajicá, en el cual indicó: “De manera atenta me permito informar, que mediante fallo proferido dentro de la Acción

de Tutela de la referencia, la cual ordena remitir copias del proceso de restitución que cursó en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajicá N° 2008-575, Demandante: Jaime Barrera, Demandado: María Nelly Peña Castillo, del escrito de tutela y copia del fallo, para que investigue al abogado Jairo Enrique Clavijo López, identificado con la c.c. N° 16.607.889 de Cali y portador de la T.P. 50.492 del C.S. de la J. por incumplimiento a sus deberes” (sic) (fl. 1 c.o.) 2.- Se acreditó en sede de Instancia, la calidad de abogado del disciplinable JAIRO ENRIQUE CLAVIJO LÓPEZ, mediante certificado expedido por la Unidad del Registro Nacional de Abogados, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 16607889 y Tarjeta Profesional 50492 del C.S. de J. (fl. 6 c.o. 1ª instancia). 3.- Mediante auto del 8 de julio de 2010, el Magistrado ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO ordenó la apertura del proceso disciplinario contra el doctor JAIRO ENRIQUE CLAVIJO LÓPEZ, fijando como fecha para la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional el día 25 de noviembre de 2010, a las 3:00 p.m. Así mismo dispuso que se oficiara a la “Fiscalía I” de la Unidad de la Fiscalía Seccional Número 2 de Zipaquirá – Cundinamarca, con el fin de remitir fotocopias auténticas de la indagación

N°41833. (fl. 4 c.o. 1ª Instancia). 4.- Por motivos de organización interna del despacho, no fue posible llevar a cabo la Audiencia señalada para el día 25 de noviembre de 2010, reasignando la misma para el día 18 de marzo de 2011 (fl. 14 c.o.). 5.- El proceso fue enviado por su especialidad a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, correspondiéndole por reparto al Magistrado ERNESTO FAJARDO CASTRO, quien mediante auto del 25 de abril de 2012 avocó conocimiento del asunto y fijó como fecha para la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional el día 5 de julio de 2012, a las 4:30 pm (fl.19 c.o.). 6.- El Registro Nacional de Abogados, mediante certificado N° 07328-2012, acreditó la calidad de abogado del investigado, como consta a folio 20 del c.o. 7.- Mediante escrito allegado el 12 de julio de 2012, el disciplinado presentó excusa por no haber asistido a la Audiencia programada el 5 de julio de 2012, señalando que desconocía el proceso disciplinario que cursaba en su contra, enterándose tardíamente, por telegrama que le fue entregado el día 5 de julio de 2012, solicitando por tanto la reprogramación de dicha diligencia (fl.26 c.o.). 8.- Mediante oficio de fecha 6 de julio de 2012, la doctora NELLY ESPERANZA MORALES RODRÍGUEZ, Juez Primero Promiscuo Municipal

de Cajicá, presentó escrito comunicando que le fue imposible asistir a la audiencia del 5 de julio de 2012, ya que fue seleccionada como Juez Piloto por el Magistrado GERMÁN OCTAVIO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ, Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca para asistir al proyecto de sistema de gestión documental de la rama judicial que se presentó el mismo día, solicitando por tanto se fijara nueva fecha para su realización y se aceptara su declaración por certificación, adjuntando un folio como prueba (fl.27 y 28c.o). 9.- El 12 de julio de 2012, el Magistrado de conocimiento, aceptó la excusa presentada por el disciplinado por la no comparecencia a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, fijando nueva fecha para su realización. Por otro lado informó a la Juez Primero Promiscuo Municipal de Cajicá que dentro de la investigación ostentaba la calidad de agente noticiante, por lo tanto no era obligatoria su actuación dentro del mismo, dejando al libre albedrío de la querellante, si deseaba rendir declaración, a través de la modalidad de certificación (fl. 29 c.o). 10.- Mediante informe de la Secretaria del Seccional de instancia adiado el 4 de marzo de 2013, se indicó que no se dio cumplimiento al auto de fecha 12 de julio de 2012, por cuanto ASONAL JUDICIAL impidió el acceso de los funcionarios a dicha Corporación para la época; así mismo en fecha 18 de noviembre de 2013, el disciplinado solicitó se reprogramara la fecha de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, ya que no pudo asistir a la

Audiencia programada con anterioridad, toda vez que no le llegó la respectiva citación (fl.31 c.o). 11.- En fecha 19 de diciembre de 2013, el Magistrado JESÚS ANTONIO SILVA URRIAGO, avocó las diligencias en el estado en que se encontraban, y reprogramó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, fijando para su celebración el día 23 de abril de 2014; por otro lado dejó sin efecto el N° 3 del auto de apertura de fecha 8 de julio de 2010, proferido por el Magistrado ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, en el cual solicitó oficiar a la Fiscalía Seccional 2ª, de Zipaquirá- Cundinamarca, con el fin de obtener copias de la actuación penal, indicando que era contraria a derecho, teniendo en cuenta que el procedimiento disciplinario establecido en la Ley 1123 de 2007, es oral, por tanto los pronunciamientos que se deban hacer respecto al decreto probatorio, deberán realizarse únicamente en audiencia (fl. 32 c.o) 12.- El día 23 de abril de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, con asistencia del abogado disciplinado, en la cual se realizaron las siguientes actuaciones: 12.1.- Se dio lectura al escrito remisorio de la queja, así como al fallo de tutela en donde se ordenó la compulsa de copias. 12.2.- El abogado investigado rindió versión libre, manifestando que la señora MARÍA NELLY PEÑA, contrató sus servicios profesionales, para que contestara una demanda de restitución de inmueble arrendado, que le había

instaurado el señor JAIME BARRERA BARRERA, su compañero permanente. Adujo que la demandada celebró un contrato de arrendamiento con el mencionado señor, para que éste garantizara la solvencia económica dentro de un crédito bancario, pero posteriormente se separaron, y suscribieron ante un abogado contratado por el demandante una transacción, en la cual acordaron entregarle a la señora Peña parte del inmueble que le correspondía como porción conyugal por la unión marital de hecho. Luego le indicó a su poderdante que debía presentarse al Juzgado para notificarse de la demanda y así contestarla, lo cual efectivamente realizó. Señaló haber contestado la demanda dentro del término legal, y haberle hecho entrega del poder a su representada para que hiciera la presentación personal del mismo ante el Juzgado, pero que en dicho despacho únicamente lo recibieron sin realizarle presentación personal, indicando que ello ocurrió el 27 de abril de 2009, tres días después de haberse notificado de la demanda. Manifestó que además de haber contestado la demanda, presentó excepciones previas, y el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Cajicá lo requirió en tres oportunidades para que la señora Peña hiciera la presentación personal, lo cual le informó a su cliente, quien le indicó que la había hecho y el confió en ello. Así las cosas, el Juzgado emitió proveído, en el cual señaló que no se escucharía a la demandada, hasta que no se hiciera la presentación personal del poder y hasta tanto no se realizara el pago de los cánones de arrendamiento, lo cual le sorprendió porque su representada le indicó que ya

había realizado la presentación del poder. Adujo que el Juez falló a favor del señor JAIME BARRERA, ordenando la extinción de contrato y restitución del inmueble, pero que no apeló el fallo ya que se trataba de un proceso de única instancia; por tanto viendo esa situación, acudió a la Fiscalía Seccional de Zipaquirá para denunciar penalmente al señor BARRERA por el delito de fraude procesal y abuso en condición de inferioridad, proceso en el cual se recopilaron varias pruebas, hasta el momento en que se presentó una demora, por lo cual se declaró el cierre de la investigación penal, por ello la señora PEÑA decidió contratar otro abogado para que llevara el asunto penal. Finalmente reiteró que actuó oportunamente en la contestación de la demanda, y que no pudo apelar porque no se había acreditado el pago de los cánones de arrendamiento y por ser un proceso de única instancia, dicho recurso no era procedente. El disciplinado, solicitó como pruebas las siguientes:  Oficiar a la Fiscalía Seccional de Zipaquirá, para que remitiera copias del proceso penal N° 41833 tramitado bajo la Ley 600 de 2000, contra el señor JAIME BARRERA BARRERA.  Escuchar en testimonio al señor MANUEL ALFREDO RODRÍGUEZ ZABALA, y a la señora MARÍA NELLY PEÑA CASTILLO. DECISIÓN APELADA Acto seguido, en la misma audiencia, el Magistrado Instructor denegó la solicitud probatoria del inculpado, en lo atinente a oficiar a la Fiscalía

Seccional de Zipaquirá, para que remitiera el proceso penal N°41833 tramitado bajo la Ley 600 de 2000, con la cual el disciplinado pretendía que se verificara que el proceso de restitución de inmueble arrendado fue una falsedad y un fraude, así mismo que los fundamentos del proceso de restitución eran hechos inexistentes, contando en dicho proceso penal con suficientes pruebas las cuales demostraban que el sujeto actuó bajo un hecho falso. Consideró el a quo que el objeto de la prueba solicitada y decretada debía ser precisamente la incidencia que la prueba tuviera frente a los hechos materia de investigación, señalando que en el caso no se estaba investigando el actuar del abogado JAIRO ENRIQUE CLAVIJO LÓPEZ, en ninguna actuación diferente al proceso de restitución, no interesando para la investigación si se presentó o no demanda penal y menos si dicha demanda contaba con suficiente acervo probatorio el cual permitiera la prosperidad de las pretensiones de la misma, refiriendo que el cargo imputado es con relación exclusiva a la omisión del abogado en el desarrollo del proceso de restitución de inmueble arrendado, e independientemente de la existencia del proceso penal y de que el abogado haya sido absolutamente diligente en el desarrollo del mismo, nada de ello incidiría en la actuación procesal dentro del proceso de restitución, que es frente al cual se hace la imputación, pues de las piezas procesales se tiene que cuando se presenta la denuncia penal ya había concluido el proceso de restitución. Señaló que por tal razón no era procedente acceder al decreto de la prueba documental peticionada por el disciplinado, habida consideración que la

misma no guardaba relación alguna con el hecho imputado y nada aportaría al esclarecimiento o a la verdad real que se estaba investigando. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, el abogado inculpado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, al considerar que el proceso de restitución fue muy corto al no haber margen para hacer una buena defensa ya que el mismo Juez indicó que no escucharía a la parte demandada dentro del proceso de restitución hasta no acreditarse el pago de los cánones de arrendamiento, por ello el proceso penal era el efecto de la no prosperidad de la contestación de la demanda, siendo importante que se tuviera en cuenta para especificar que si hubo una buena defensa jurídica de su parte para defender los derechos de la demandada. Refirió que la negligencia fue de parte de la señora MARÍA NELLY PEÑA, al no hacer la presentación personal del poder. Al no haberse repuesto el recurso interpuesto, se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En fecha 19 de mayo de 2014, se avocó conocimiento del presente proceso, se ordenó correr traslado al Ministerio Público por el término de 5 días para que rindiera su concepto; se fijó en lista por el mismo lapso con la finalidad de que las partes presentaran sus alegatos; se solicitó allegar los antecedentes disciplinarios del encartado a la Secretaría Judicial de esta Corporación y por último notificar al investigado (fl. 4 c. 2ª Instancia). 2.- El 26 de mayo de 2014 se notificó al representante del Ministerio Púbico,

como consta a folio 8 del c. o de 1ª instancia. 3.- La Viceprocuradora Delegada para Asuntos contra la Ética Profesional rindió concepto el 17 de junio de 2014, a través del cual solicitó la confirmación del auto apelado, considerando que la prueba solicitada no guardaba relación con los hechos imputados en la compulsa de copias, dado que el reproche que se le realizaba al abogado era por las omisiones dentro el proceso de restitución de inmueble arrendado y en nada contribuía verificar su actividad dentro de la actuación penal, la cual incluso fue posterior (fls. 15-17c.o.). 4.- Se allegaron a la actuación los antecedentes disciplinarios del doctor JAIRO ENRIQUE CLAVIJO LÓPEZ, expedidos por la Secretaría de ésta Superioridad el 25 de junio de 2014, donde consta que el abogado investigado registra sanción disciplinaria por suspensión de cuatro (4) meses en el ejercicio de la profesión, impuesta mediante sentencia del 18 de febrero de 2010 (fl. 16. c.o. 2ª instancia) 4.- De otra parte, la Secretaría de esta Sala certificó que contra el doctor JAIRO ENRIQUE CLAVIJO LÓPEZ no cursan otras investigaciones en su contra. (fl. 21 c.o. 2ª instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1De la competencia: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de las decisiones proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256, de la Constitución Política,

artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 y el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento, con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales aplicables en este caso. 2.- De la condición de Abogado Se acreditó en Primera Instancia, la calidad de abogado del disciplinable JAIRO ENRIQUE CLAVIJO LÓPEZ, mediante certificado expedido por la Unidad del Registro Nacional de Abogados, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 16607889 y Tarjeta Profesional 50492 del C.S. de J. (fl. 6 c.o. 1ª instancia). 3.- De la apelación: En tal virtud, procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación formulado por el investigado, circunscribiéndose al objeto de impugnación, y lo que resulte inescindiblemente vinculado al artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, el cual preceptúa la facultad de los intervinientes para interponer los recursos de ley, en la actuación disciplinaria. 4.- Del caso concreto: Procede la Sala a entrar al estudio de los argumentos de apelación del inculpado, donde cuestionó la decisión del Magistrado de Primera Instancia, quien le denegó la práctica de una prueba por él solicitada, al considerar que la misma no aportaría en nada al esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Ahora bien se considera oportuno precisar lo que frente al tema de la

práctica y decreto de pruebas ha mantenido por vía Jurisprudencial esta Colegiatura, veamos: 4.1.- De la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba: En nuestro ordenamiento disciplinario, la participación del juez en la actividad probatoria está referida a la valoración con fundamento en los principios de conducencia, pertinencia y la utilidad de la prueba. En cuanto a la conducencia, ésta tiene relación con la idoneidad legal de la prueba para demostrar determinado hecho, en otras palabras, que el medio de convicción esté permitido por la ley o si conforme a ello es el apto para demostrar el hecho pretendido, así resulta ser una comparación entre el elemento probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con su práctica, amén de ser el adecuado y apropiado para lograr tal pretensión. A su turno, la pertinencia, se refiere a la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los temas objeto de la prueba, en suma, es la relación fáctica entre el hecho que se intenta demostrar y el tema del proceso. Finalmente, la utilidad hace relación al servicio que pueda prestar la prueba dentro del proceso, en tanto el elemento de juicio demandado no lleve al esclarecimiento de los hechos materia de investigación, el Juez está facultado para rechazarla mediante decisión motivada, por su falta de tino respecto del específico proceso al cual se quiera aportar, de suerte que resulte irrelevante e inútil para el proceso, de modo que la prueba al momento de ser valorada a fin de tomar la decisión devenga en superflua, redundante, o simplemente corroborante de hechos ya satisfactoriamente acreditados.

De conformidad con el artículo 88 de la Codificación Disciplinaria en materia de abogados (Ley 1123 de 2007), “Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas”. El marco constitucional orientador del debate probatorio está señalado en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar como derecho fundamental el presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, por tanto, sólo podrá ser negada una prueba que sea manifiestamente, inconducente, impertinente o inútil, lo cual guarda concordancia con el principio de presunción de inocencia; y sólo se habrá de restringir la práctica de las impertinentes, inconducentes e inútiles, pues corresponde al solicitante probatorio sustentar razonadamente lo que pretende demostrar, so pena de no atenderse su solicitud. Respecto a esta temática, se trae a mención la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 25 de noviembre de 1999, dentro de la radicación No. 10805-99 con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO, donde se dijo: ”… Los jueces no están en la obligación de practicar todas las pruebas que pudieran surgir de la investigación, como tampoco ordenar integralmente las que sean solicitadas, pues ello depende de la conducencia y la pertinencia del medio de convicción, razón por la cual, bien pueden omitirse recaudos probatorios de lo que ya se encuentra demostrado por otras probanzas o, cuando lo pretendido

no le reporta beneficio al trámite procesal…” Frente al caso de autos, el inculpado apeló la práctica de una prueba por él solicitada, consistente en oficiar a la Fiscalía Seccional de Zipaquirá, para que remitiera copias del proceso penal N°41833 tramitado bajo la Ley 600 de 2000, con la cual pretendía que se verificara que el proceso de restitución de inmueble arrendado fue una falsedad y un fraude, así mismo que los fundamentos del proceso de restitución eran hechos inexistentes, contando en dicho proceso penal con suficientes pruebas las cuales demostraban que el sujeto actuó bajo un hecho falso. Al respecto, debe señalarse por parte de esta Colegiatura, que la solicitud elevada por el disciplinable está llamada a fracasar, pues le asiste razón a la Sala a quo al resaltar la inconducencia e inutilidad de la prueba requerida, por un lado, por cuanto el objeto de la presente investigación se circunscribe a determinar la presunta indiligencia en que pudo haber incurrido el investigado dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado promovido por el señor JAIME BARRERA BARREA, contra la señora MARÍA NELLY PEÑA, y dicha prueba no conduce ni a probar ni a desvirtuar tal indiligencia, tratándose de un hecho aislado, que no tiene ninguna relación con el cargo endilgado, por cuanto el proceso penal que pretende el abogado se allegue como prueba, surgió después de haber concluido el proceso civil de restitución de inmueble arrendado, no aportando en nada a la investigación disciplinaria, toda vez que no se le está indagando al abogado por su actividad desarrollada dentro del mismo, y teniendo en cuenta además

que como Jueces disciplinarios no podemos pronunciarnos respecto a la falsedad o veracidad del contrato de arrendamiento, dado que no es un tema de nuestra competencia. En síntesis esta Colegiatura considera que la prueba denegada, no cumple con las exigencias de los artículos 375 del Código de Procedimiento PenalLey 906 de 2004y 88 de la Ley 1123 de 2007, por no reunir los requisitos de conducencia, pertinencia y de utilidad, lo que equivale a coincidir con los planteamientos expuestos por el Magistrado a quo y a confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, RESUELVE Primero: Confirmar el proveído APELADO en su integridad, de conformidad con las anteriores consideraciones, mediante la cual el a quo denegó la práctica de una prueba deprecada por el inculpado JAIRO ENRIQUE

CLAVIJO LÓPEZ.

Segundo: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial