CSDJ - F25000110200020120028301ADJUNTA20120606114801-2012

ACCIÓN DE TUTELA/ No procede La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la accionante se encaminó a que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, la revocatoria y/o suspensión provisional de las Resoluciones No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, lo que constituye una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tales decisiones son en esencia actos administrativos de carácter particular y concreto, los cuales están dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada Superintendencia, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de esos actos particulares, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 250001102000201200283 01 (4308-13) Aprobado según Acta de Sala No. 55

ASUNTO

Procede la Sala Dual de Decisión No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 2 de

mayo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN, presuntamente vulnerados por la SUPERINTENDENCIA

DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2012 (fs. 1 – 205 c. 1ra.

Inst.), la señora MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN demandó la protección de sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, buen nombre e imagen comercial e igualdad, presuntamente vulnerados por la entidad accionada; mediante alegación de amparo constitucional que fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Señaló que mediante Resolución No. 33970 del 30 de junio de 2010, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo (FENDIPETRÓLEO NACIONAL) y la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo Seccional Boyacá y Casanare (SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE) contravinieron lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992; así como para determinar si las empresas Distribuidoras de Combustibles El Sol S.A. DICOSOL S.A., Estación de

Servicios La Isla Ltda., Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha - COOTRACHICA-, Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama – COOFLOTAX, Estación Villa del Río Ltda., y el Señor ORLANDO BECERRA BARRERA, contravinieron lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 en concordancia con el numeral 1º del artículo 47 del mismo Decreto. (fs. 1-2 c. 1ra. Inst.) 1.2. Agregó que el mismo acto administrativo abrió investigación para determinar si los señores Juan Carlos Yepes Álzate, Presidente de FENDIPETRÓLEO NACIONAL desde el año 2009, Rodrigo Valencia Concha, Expresidente de la misma Federación, Augusto Vargas Sáenz, Presidente de la SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, Álvaro Javier González M., representante legal de Dicosol S.A., Orlando Becerra Barrera, Administrador de la Estación de Servicio La Dorada, Martha Patricia Rojas Rincón, Representante Legal de la Isla Ltda., Carlos Enrique Castillo Arcos, Representante Legal de COOTRACHICA, Hernando Colmenares Salamanca, Representante Legal de COOFLOTAX, Nora Elisa Velandia de Velandia, Representante Legal de la Estación de Servicio Villa del Río Ltda., y Luis Eduardo Chiquillo Angarita, representante legal de Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda. –COMERTRANS LTDA. (Propietario estación de servicio Ciudad Duitama); incurrieron en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010, a su vez

derogados por el Decreto 4886 de 2011. (f. 2 c. 1ra. Inst.) 1.3. Destacó que el 8 de agosto de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, una vez finalizada la etapa probatoria, presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado (f. 4-8 c.1ra. inst.) con el resultado de la correspondiente actuación, arrojando entre otros aspectos lo siguiente: Se constató, la existencia de una conducta reprochable, basada en la indebida influencia por parte de FENDIPETRÓLEOS NACIONAL y las Seccionales BOYACÁ y CASANARE, sobre los precios de las estaciones de servicio de Duitama, con lo cual habría generado un acuerdo anticompetitivo por parte de las estaciones de dicha ciudad. (f. 4 c. 1ra. Inst.) Un segundo aspecto del citado informe, destacó que los precios ofrecidos por las investigadas para los productos de galón de gasolina corriente y ACPM durante el período comprendido entre enero de 2007 y diciembre de 2009, determinó un acuerdo anticompetitivo en los términos del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. (f. 5 c. 1ra. Inst.) En una tercera aparte del informe, la Delegada de la Superintendencia, evidenció la infracción al artículo 1º de la Ley 155 de 1959, reflejado en el hecho que FENDIPETRÓLEO NACIONAL, así como las Seccionales BOYACÁ y CASANARE, limitaron la libre competencia, la cual se materializó

en la indebida influencia sobre las estaciones de servicio de Duitama. (f. 6 c. 1ra. Inst.) Como consecuencia de todo lo anterior, la citada Delegada, recomendó al Superintendente de Industria y Comercio, sancionar con la multa máxima a las asociaciones, establecimientos de comercio y personas vinculadas en la investigación. 1.4. Precisó que el informe fue comunicado a las entidades investigadas, quienes presentaron sus observaciones. (f. 8 c. 1ra. Inst.) 1.5. Manifestó que luego de haber oído al Consejo Asesor de la Superintendencia de Industria y Comercio, el Superintendente de Industria y Comercio profirió la Resolución No. 71794 del 12 de diciembre de 2011, en la que decidió la violación a las normas de protección de la competencia y se impuso sanciones pecuniarias a los investigados, entre éstos a la accionante MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN. (f. 8 c. 1ra. Inst.) 1.6. Finalmente anotó que presentados los recursos de reposición, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 11651 de 29 de febrero de 2012, confirmó los artículos PRIMERO; TERCERO; DÉCIMO; DÉCIMO SEGUNDO; DÉCIMO CUARTO; DÉCIMO SEXTO; DÉCIMO OCTAVO; VIGÉSIMO; VIGÉSIMO SEGUNDO, VIGÉSIMO CUARTO, VIGÉSIMO SEXTO, VIGÉSIMO OCTAVO, VIGÉSIMO NOVENO Y TRIGÉSIMO de la Resolución No. 71794

del 12 de diciembre de 2011, reiterando en lo sustancial lo expuesto en el acto administrativo sancionatorio, al tiempo que modificó las sanciones pecuniarias, para la ACCIONANTE - representante legal de la Estación de Servicio LA ISLA LTDA -, fijando la suma en ($ 80.982.720). (f. 18 c.1ra. inst.) 1.7. Con fundamento en lo anterior, la accionante solicitó el amparo de los derechos a la defensa, al debido proceso, al buen nombre e identidad comercial y a la igualdad, solicitando que se ordene la suspensión provisional e inmediata de las Resoluciones No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, y se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio la revocatoria de las citadas resoluciones. (fs. 2223 c.1ra. inst.) Como soporte de su alegación, aportó las siguientes pruebas documentales (fs. 1-205 c. 1ra. inst.): - Poder debidamente conferido. - Copia auténtica de la Resolución No. 71794 del 12 de diciembre de 2011, de la Superintendencia de Industria y Comercio. - Copia auténtica de la Resolución No. 11651 de 29 de febrero de 2012, de la Superintendencia de Industria y Comercio. - Certificado de existencia y representación legal de la Estación de Servicio La Isla Ltda. -

2. El a quo admitió la demanda de tutela mediante Auto del 16 de abril de 2012. (fs. 207 - 210 c.1ra. Inst.)

En la admisión, negó la suspensión provisional de las Resoluciones No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio, tras constatar, que no se allegó prueba siquiera sumaria de un posible perjuicio irremediable. En igual sentido, ordenó: (i) vincular y correr traslado de la demanda a las entidades con interés, Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo, la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo Seccional Boyacá y Casanare, las Distribuidoras de Combustibles El Sol S.A. DICOSOL S.A., Estación de Servicios La Isla Ltda., Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha -COOTRACHICA-, Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama - COOFLOTAX, Estación Villa del Río Ltda; al señor Orlando Becerra Barrera; Juan Carlos Yepes Álzate, Presidente de FENDIPETRÓLEO NACIONAL, Rodrigo Valencia Concha, Expresidente de la misma Federación, Augusto Vargas Sáenz, Presidente de la SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, Álvaro Javier González M., representante legal de Dicosol S.A.; Orlando Becerra Barrera, Administrador de la Estación de Servicio La Dorada, Martha Patricia Rojas Rincón, Representante Legal de la Isla Ltda., Carlos Enrique Castillo Arcos, Representante Legal de COOTRACHICA, Hernando Colmenares Salamanca, Representante Legal de COOFLOTAX, Nora Elisa Velandia de Velandia, Representante Legal de la Estación de Servicio Villa del Río Ltda., y Luis Eduardo Chiquillo Angarita,

representante legal de Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda. –COMERTRANS LTDA; y (ii) Notificar a las entidad accionada Superintendencia de Industria y Comercio; y (iii) reconocer personería jurídica para actuar como apoderada de la accionante a la abogada Gloria Inés Pemberty Peláez, identificada con la c.c. No. 51.905.699 y t. p. No. 70.270 del C.S.J.

3. La ESTACIÓN DE SERVICIO VILLA DEL RÍO LTDA., por intermedio de su representante legal, señor JAIME HERNANDO BECERRA LEÓN, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2012, solicitó amparar los derechos demandados, y como consecuencia de ello se revoquen las Resoluciones No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio. (fs. 225-230 c.1ra. Inst.) Precisó que es procedente la acción de tutela en tanto las resoluciones materia de discusión constituyen una vía de hecho –por defecto fáctico-, por indebida aplicación de la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de 2009 y el Decreto 1687 de 2010, en tanto fueron aplicadas para investigar hechos acaecidos en 2007, con lo que se le dio un efecto retroactivo.

4. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante escrito del 25 de abril de 2012, dio respuesta a cada uno de los hechos de la acción de tutela, solicitando la declaratoria de improcedencia del amparo demandado. (fs.

231-244 c.1ra. Inst.) Precisó el ente estatal, que la acción de tutela no es procedente para atacar actos administrativos como los censurados; en atención a los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional donde ha señalado que la acción de tutela es de carácter excepcional y extraordinaria; de tal manera que ello impide que la misma sea utilizada como un recurso ordinario dentro de cualquier actuación judicial o administrativa, como claramente lo pretende la accionante. (fs. 235 - 236 c.1ra. Inst.) Destacó que para el presente caso existe otro mecanismo de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho o la acción simple de nulidad, consagradas en los artículos 84 y 85 del CCA y no la acción de tutela, que se ha instaurado como un mecanismo residual y subsidiario. (f. 238 c.1ra. Inst.) En ese orden, estimó la entidad que existiendo otros mecanismos de defensa judicial idóneos como los señalados, ello impide entrar al estudio a fondo del asunto; máxime que en el sub lite, no se ha acreditado la existencia de un perjuicio irremediable por el hecho de la sanción impuesta a la accionante. (f. 239 c.1ra. Inst.) Agregó, que en el presente caso no existe vulneración al debido proceso, al buen nombre y demás derechos invocados por la accionante, pues desde la apertura de la actuación, ésta ejerció una participación activa y permanente en todas las etapas del trámite y sus alegaciones fueron atendidas y consideradas en los actos administrativos proferidos durante la investigación

administrativa. Concluyó que, la accionante no puede endilgarle responsabilidad a la SIC a consecuencia de su propio proceder, pues las personas obran y se obligan en ejercicio de su autonomía; y en tal sentido la sanción censurada se efectuó al amparo de las normas colombianas sobre protección de la competencia, cuya vulneración derivó en la declaratoria de responsabilidad administrativa para la accionante.

5. Mediante escrito de fecha 25 de abril de 2012, el señor HERNANDO COLMENARES SALAMANCA, dio respuesta a la acción de tutela solicitando se conceda el amparo demandado. (fs. 245-314 c.1ra. Inst.) Destacó entre otras razones, que la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el debido proceso al juramentar al sujeto pasivo de la investigación, desconociendo la disposición constitucional que establece que nadie está obligado a declarar contra sí mismo.

Concluyó que, a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, el Constituyente dispuso como excepción a la regla general, que es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando lo pretendido sea evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como lo sería en el presente caso que la Superintendencia de Industria y Comercio pretenda hacer efectivo el pago de la sanción, en desmedro de la seguridad económica de sus hijos.

6. A su turno, el señor VÍCTOR MANUEL PARADA BECERRA, en calidad de representante legal de la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES FLOTAX DUITAMA COOFLOTEX DUITAMA, mediante escrito del 26 de abril

de 2012, solicitó se conceda el amparo solicitado. (fs. 318-350 c.1ra. Inst.) Sostuvo que la decisión adoptada mediante la Resolución No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012 se realizó sin justificación objetiva alguna, pues no se tuvo en cuenta que los precios de los combustibles son fijados por el Gobierno Nacional. Censuró que la Superintendencia de Industria y Comercio no haya investigado de forma integral lo favorable a los investigados; más aún cuando la sanción impuesta se motivó en normas posteriores a la ocurrencia de los hechos, como la Ley 1340 de 2009. Destacó que en el proceso administrativo no se ha demostrado daño alguno a persona o sociedad, al punto que el quejoso, doctor SÁNCHEZ ARCHILA, en la audiencia de conciliación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, no solicitó ningún tipo de indemnización. Agregó que al momento de hacerse efectivo el cobro de la sanción, ello conlleva a la liquidación de la entidad o estación de servicio y al desempleo de todos lo que hacen parte de la misma, generando un problema de índole social, lo cual no puede ser patrocinado por el Estado.

7. El señor AUGUSTO VARGAS SÁENZ, por intermedio de apoderado judicial, mediante escrito presentado el 27 de abril de 2012, manifestó que coadyuva en forma integral la acción de tutela incoada y en tal sentido, solicita se tutelen los derechos invocados en la acción. (fs. 351-363 C.1ra.

Inst.) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El 2 de mayo de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, declaró la improcedencia del amparo solicitado por la señora MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN. (fs. 365380 c.1ra. Inst.) Fundó la improcedencia de la demanda de tutela prevista en el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591/91, tras considerar que “cuando se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y se acude a la garantía constitucional como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, la actora debe acreditar el perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Honorable Corte Constitucional, requisito impuesto por el propio Constituyente, debiendo el juez de tutela en cada caso en concreto apreciar si de las circunstancias fácticas que dan origen a la acción es posible deducir o no la existencia de un perjuicio irremediable”. (f. 377 c.1ra. Inst.) Precisó la primera instancia que “para determinar la irremediabilidad del perjuicio se ha dicho que deben concurrir varios elementos que lo configuran, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho de salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos que hacen evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales”, y que si bien la Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la

acción de tutela existiendo otro mecanismo de defensa judicial, como lo alega la accionante “[ésta] no se puede limitar a hacer un señalamiento de la vulneración de sus derechos fundamentales, sino que debe demostrar la existencia de dicho nexo causal”. (f. 378 c.1ra. Inst.) Destacó el a quo que ingresar al estudio de fondo de la acción demandada, sin la previa demostración del perjuicio irremediable, “[ello] desnaturalizaría la acción de tutela, llegándose al extremo que siempre que se produzca una decisión como a la aquí cuestionada, con la cual se cree afectado un derecho, prosperaría un amparo constitucional, por la simple inconformidad con el sustento de un acto administrativo”. (F. 378 C.1ra. Inst.) Concluyó el Seccional, que la tutelante en el presente caso no demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable que haga posible el amparo transitorio, más aún cuando “la actora cuenta con el medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales esto es ante la jurisdicción contenciosa administrativa, demandando la legalidad del acto administrativo por medio del cual se atribuye la vulneración correspondiente, situación que impide la intervención del juez constitucional, y en consecuencia se impone declarar la improcedencia de la acción de tutela”. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, en tiempo oportuno, la accionante impugnó el fallo de tutela, solicitando su revocatoria. (fs. 392423 c.1ra. Inst.) Precisó que en el presente caso resulta claro o al menos se presume el

excesivo monto de la sanción impuesta, la cual atenta contra la estabilidad económica y familiar de cualquier persona que se encuentre en similares condiciones. Luego de hacer alusión a las reglas de procedencia de la tutela, reiteró la vulneración del derecho al debido proceso, tras considerar que desde el inicio de la investigación se desconoció el derecho de presunción de inocencia, pues la Superintendencia de Industria y Comercio, desde un principio, no buscó de forma imparcial y transparentemente si la actividad o acción presuntamente endilgada se produjo, sino que la dio por ocurrida; además, el procedimiento sancionatorio se hizo con fundamento en una norma que no existía al momento de los hechos. Respecto de la vulneración de los derechos al buen nombre e identidad comercial, éstos se reflejan en la imagen que frente a sus usuarios ha dejado la Estación de Servicio La Isla Ltda, como una persona jurídica que no respeta las normas jurídicas, desconoce la leal competencia y el respeto a la libre participación y acceso de otras empresas en la actividad de distribución de combustibles. De igual manera, estimó vulnerado el derecho a la igualdad, pues con la afectación del buen nombre o good will se le dejó en una situación desventajosa frente a las otras personas jurídicas en el mismo ramo de actividad. Finaliza la recurrente manifestando que en el presente caso se está ante una ocurrencia de una vía de hecho o ejercicio abusivo del poder por la Superintendencia de Industria y Comercio, en tanto la actuación vulneró derechos de carácter fundamental. De otra parte, el Señor AUGUSTO VARGAS SÁENZ, por intermedio de su

apoderado, también presentó escrito de impugnación (fs. 425-427 c.1ra. Inst.), alegando que jamás actuó como persona natural autónoma e independiente, ni que desempeñó las funciones de “presidente ejecutivo y representante legal” de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, por lo que es clara la violación al debido proceso por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, al proferir los actos administrativos acusados en la presente acción de tutela, por cuanto “se juzgó y condenó a los implicados sin habérseles oído y vencido legalmente”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del 28 de

julio de 2011, la Sala Dual de Decisión No. 2 conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, integrantes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el Art. 32 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará [...]”.

2. Caso concreto La señora MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN demandó la protección a sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, buen nombre e imagen comercial e igualdad, presuntamente vulnerados por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO con ocasión de la expedición de Resoluciones No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y No. 11651 de 29 de febrero de 2012, por medio de la cual se le impuso una sanción pecuniaria por violación a las normas de protección de la competencia.

Destacó la accionante que sus derechos fundamentales se han vulnerado pues desde la apertura de la investigación la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no buscó de forma imparcial y transparentemente determinar si la actividad o acción presuntamente endilgada anticompetitiva se produjo, sino que la dio por ocurrida, además que el procedimiento sancionatorio se hizo con fundamento en una norma que no era preexistente a la fecha de los hechos y hubo una indebida práctica y apreciación de las pruebas. Precisó que al habérsele impuesto la sanción pecuniaria dentro de dicho procedimiento con violación al debido proceso, se afectó su estabilidad económica y familiar y también su derecho al buen nombre e identidad

comercial. Con fundamento en lo anterior, la accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, al buen nombre e identidad comercial y a la igualdad, solicitando se ordene la suspensión provisional y revocatoria de las Resoluciones No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012 emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. (fs. 22 – 23 c.1ra. Inst.) Bajo los anteriores presupuestos, la Sala examinará, en primer lugar, si el amparo solicitado colma las reglas de procedibilidad de la acción de tutela; y, de ocurrir ello, procederá, en segundo lugar, a determinar si es procedente o no decretar el amparo demandado por la actora.

3. Problema Jurídico En el presente caso se pretende determinar si procede la acción de tutela para suspender provisionalmente los efectos jurídicos de dos actos administrativos proferidos por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, por medio de la cual se impuso sanción pecuniaria a la accionante por violación a las normas de protección de la competencia.

4. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “[…] verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”1.

Bajo la anterior premisa es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo

pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe ser vigente y permitir la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la 1 Corte Constitucional. Sentencia T-285/10, entre otras. acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En este orden de ideas, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción, es menester de la Sala señalar desde ya la improcedencia de la misma, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante se encamina a que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, la revocatoria y/o suspensión provisional de las Resoluciones No. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, lo que constituye una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tales

decisiones son en esencia actos administrativos de carácter particular y concreto, los cuales están dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada Superintendencia, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de esos actos particulares, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4. Subsidiariedad de la acción de tutela En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el sub lite, no se cumplen con las reglas de residualidad o subsidiariedad instituidas como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados por la accionante.

A este respecto es procedente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T227 de 2010, al determinar: “(…) De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario2, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable3. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las

solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria4 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional5. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto6. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos 2 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 3 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 6 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004, entre otras.

diseñados por el legislador7, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes8 en los procesos judiciales9. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar com