CSDJ - F25000110200020120056101ADJUNTA20120907112246-2012

IMPUGNACIÓN TUTELA Rad. 250001102000201200561 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 250001102000201200561 01 Aprobado según Acta de Sala No. 76 de la fecha. ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia del 2 de agosto de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, por medio de la cual decidió NEGAR el amparo solicitado por el señor GUILLERMO LEÓN GUERRERO LÓPEZ, actuando a través de apoderado judicial, contra la Procuraduría General de la Nación-Procuraduría Tercera Delegada para la casación penal. LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- El accionante GUILLERMO LEÓN GUERRERO LÓPEZ, afirmó a través de apoderado en su demanda de tutela, que mediante fallos proferidos por el 1 Integrada por las Magistrados ERNESTO FAJARDO CASTRO y ADA CONSUELO

VELÀSQUEZ ECHAVARRIA.

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Juzgado 21 Penal del Circuito el 17 de septiembre de 2011 y el Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de marzo de 2011, ambos de la ciudad de Bogotá, se le condenó a la pena de 73 meses de prisión por los delitos de TRÁFICO DE MIGRANTES y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO y PRIVADO, decisión contra la cual fue interpuesto el recurso de casación, pero la Corte Suprema de Justicia decidió no seleccionarla para su admisión. Adujo que ante dicha negativa acudió al mecanismo de insistencia, frente al que la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal el 5 de julio de 2012, le contestó diciendo que no era procedente insistir en la admisión de la demanda de Casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por la carencia de interés, al existir aceptación de cargos. Con esa actuación a su juicio, se le vulneró el derecho al Debido Proceso, ya que la Delegada no tuvo en cuenta el parágrafo adicionado al artículo 293 de la Ley 906 de 2007 que autoriza la retractación en cualquier momento.

Por último: “Reclamó protección constitucional de los derechos vulnerados… en especial el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA JUSTICIA Y A LA IGUALDAD… para que se corrija su quebrantamiento con el acceso al mecanismo de insistencia y se estudie por la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA la casación.” A la demanda de tutela, se anexó fotocopia de la respuesta que le envió la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal de data 5 de julio de

2012, por medio de la cual se le informó al apoderado del actor que esa autoridad no encontraba factores que instaran a insistir ante la Sala de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Casación de la Corte Suprema de Justicia, para la admisión de dicho recurso.

ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por auto del 19 de julio de 2012, admitió la tutela incoada, ordenó las notificaciones de rigor y la vinculación de manera oficiosa de la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. En cumplimiento de lo anterior, la Procuraduría General de la Nación por medio de apoderado judicial señaló la improcedencia de la tutela deprecada por el actor ya que no era posible por vía de esta acción obligar a un Procurador Delegado a realizar determinados actos procesales que son de resorte autónomo conforme a las competencias otorgadas por la Constitución Política en su artículo 277 y el Decreto Ley 262 de 2000, pues ello atentaría contra su función e implicaría que las partes pudiesen “abusar” del Ministerio Público en este tipo de procesos, buscando se atendiera la defensa de sus argumentos y no a la del orden jurídico. Advirtió que el accionante con el uso arbitrario de esta acción pretendía mantener “secula seculorum” un debate ya zanjado en el proceso penal.

Seguidamente manifestó las razones por las que esta acción tampoco podía

ser de recibo en cuanto al fondo de lo pretendido por el actor, ya que en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, el defensor del accionante alegó la nulidad del allanamiento a

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cargos, lo cual fue negado por ese despacho, siendo apelada y el 22 de junio de 2010, el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá declaró desierto el recurso “por falta de sustentación del mismo”.

Ante la inadmisión de la demanda de Casación, el defensor presentó recurso de insistencia ante el único Magistrado que no firmó el auto inadmisorio, quien mediante auto del 8 de marzo de 2012, decidió no insistir en la misma, pero luego de que fuera recibido el expediente en el Tribunal Superior de Bogotá, esta entidad en aras de redundar en garantías para el procesado procedió a estudiar de nuevo el caso y le contestó que no era viable proceder a insistir en la admisión por ineptitud de la demanda, al no ajustarse a los requisitos y formalidades legales consistentes en la falta de interés y ostensible falta de sustentación de la causal invocada; además tampoco se evidenció por este ente la necesidad urgente de la intervención de la Corte, que superando los defectos de la demanda, dieran lugar al trámite del recurso para unificar jurisprudencia o por grave violación de las garantías fundamentales en el procedimiento. Y concluyó que “-No existe por parte del Ministerio Público dominio del

proceso penal que le haga violador de los derechos del debido proceso, igualdad, contradicción, defensa o acceso a la justicia. –No podía la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, sin violación de la ley, plantear una insistencia que resultaba jurídicamente inviable. –No se ha presentado por tanto violación alguna de derechos que ameriten el amparo.”

LA SENTENCIA IMPUGNADA

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Seccional de Instancia mediante fallo del 2 de agosto de 2012, denegó la solicitud de amparo incoada por el señor GUILLERMO LEÓN GUERRERO LÓPEZ, tras considerar que el concepto cuestionado no era creador de situaciones jurídicas y por lo tanto no comprometía la responsabilidad de la entidad accionada.

Así mismo explicó que el mecanismo de insistencia no era una instancia para corregir los defectos de la demanda de casación presentada ante la Corte Suprema de JusticiaSala Penal, sino el espacio para hacer evidente algún yerro cometido por la Sala al momento de inadmitir el libelo para así justificar la intervención del Ministerio Público, por lo cual la tutela no es una instancia adicional, “ni su juez se erige en árbitro frente a interpretaciones diversas sobre un mismo asunto”, sino que debe ser el guardián de los derechos fundamentales que en tratándose de las denominadas “vías de hecho judiciales”, sólo tiene posibilidad de intervenir allí donde se imponga la arbitrariedad o la sin razón de los “funcionarios judiciales” de turno, que no

era el caso de autos, ya que se trató de un simple concepto emitido por la Procuraduría accionada. LA IMPUGNACIÓN Notificado el accionante de la anterior decisión, a través de su apoderado la impugnó, sosteniendo básicamente que lo solicitado era que “se corrigiera la decisión que por vía de hecho se tomo al desconocer la existencia de que se

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO reformó el artículo 293 del Código de Procedimiento Ley 906 del 2012 y se impuso el parágrafo que si se podía considerar la RETRACTACIÓN.” Adujo que “si el Ministerio Publico está considerando que su actuación es un concepto en el artículo 184 de la Ley 906 está desnaturalizando la aplicación de este mecanismo cuando se acude a él.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. LA ACCIÓN DE TUTELA Mediante la Carta Constitucional de 1991, se determinó que la organización

del Estado colombiano, debía realizarse basada en los principios de un Estado Social de Derecho, lo que implica que cada una de las instituciones

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que la conforman deben estar sujetas a una serie de reglas procesales que se encargan de crear y `perfeccionar todo el ordenamiento jurídico; de esta manera se limita y controla el poder del Estado con el fin de que los derechos de los asociados se protejan y puedan realizarse, dejando de ser imperativos categóricos para tomar vida en las relaciones materiales de la comunidad.

Una de las características del Estado Social de Derecho, es que las actuaciones y procedimientos regulados deben sujetarse a los dispuesto en los postulados legales. Así se consagran los principios y derechos constitucionales que irradian a todo el ordenamiento jurídico su espíritu garantista, que busca la protección y realización del individuo en el marco del Estado al que se asocia. Entre los mecanismos destinados a buscar la materialización de los principios que informan el Estado Social de Derecho, se encuentra la Acción de Tutela consagrada por el artículo 86 de la Constitución Política, la cual se constituye como el instrumento idóneo para que toda persona logre la garantía y protección de sus derechos fundamentales, cuando estos hayan sido vulnerados o sean amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. La finalidad última de este procedimiento especial es lograr que el Estado, a través de un pronunciamiento judicial, restablezca el derecho fundamental conculcado o impida que la amenaza

que sobre él se cierne se configure. Problema Jurídico a resolver

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De acuerdo con los elementos allegados al expediente y los planteamientos esgrimidos por el accionante, corresponde a esta Sala establecer si la respuesta dada por parte de la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, en el sentido de que no encontró factores que instaran para insistir ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la admisión de la demanda de casación impetrada por el actor vulnera los derechos fundamentales del impugnante.

Como quiera que la demanda se dirige a cuestionar una respuesta proferida por la Procuraduría General de la Nación, es preciso señalar que en virtud del artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda persona goza del derecho a “presentar peticiones respetuosas a las autoridades…formular consultas…” Así mismo el artículo 23 de la misma normatividad establece: “Los servidores de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo, así como los personeros distritales y municipales, según la órbita de su competencia, tienen el deber de prestar asistencia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite, para garantizarles el ejercicio del derecho constitucional de petición…” Y el artículo 28 ibídem dispone que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de

obligatorio cumplimiento o ejecución.” Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que:

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.

Del contenido del concepto emitido, insiste la Corte, no es posible derivar responsabilidad patrimonial alguna para la entidad que lo emite. Ello no significa que las autoridades públicas puedan actuar de modo arbitrario. En virtud de la cláusula del estado de derecho contenida en el artículo 1º de la Constitución Nacional, está vigente en Colombia el principio fundamental de interdicción de la arbitrariedad de la administración. En este orden de ideas, la norma contenida en el artículo 6 de la Constitución Nacional establece tres criterios para determinar la responsabilidad de los servidores públicos. Primero, por infringir la Constitución y las leyes; segundo, por omisión en el ejercicio de sus funciones; tercero, por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el evento en que la actuación de la autoridad pública que emite el concepto se pueda subsumir bajo uno o algunos de esos criterios, es claro que la autoridad pública debe responder. Los conceptos emitidos por las entidades públicas en

respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley.” (Sentencia C-542 de 2005).

En este orden de ideas resulta claro que el concepto jurídico que emitió el ente accionado no comporta una decisión judicial, pues bien se puede observar en la parte correspondiente a la Estructura del Estado según la Constitución Política, Titulo V, que tal entidad hace parte del Ministerio Público y que configura una división especial denominada “Órganos de control”, junto con la Contraloría General de la República. artículo 117-, la potestad jurisdiccional, de otra parte, aparece en el artículo 116 ibídem, donde se describe a los órganos que se encargan de ejercerla, sin que aparezca la Procuraduría General de la Nación. Es por todo lo anterior que esta Sala evidencia que la respuesta dada por el

ente de control al accionante en virtud de un derecho de petición no configura una agresión al derecho fundamental al debido proceso del señor GUILLERMO LEÓN GUERRERO LÓPEZ, pues si alguna vulneración se presentó frente a tal garantía ello devendría como consecuencia de decisiones jurisdiccionales y en la demanda no aparece ninguna que sea controvertida como motivo de la protesta constitucional; de otro lado resultan inocuos los cuestionamientos que se formulan al citado concepto jurídico, pues su falta de calidades jurisdiccionales impiden acreditar de forma fehaciente que otra hubiese sido la suerte del interesado de haberse tramitado la insistencia, en el entendido que tal asunto no dependía de la citada autoridad.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Además lo que evidencia esta Sala es que ese ente resolvió de manera oportuna y eficaz la petición deprecada por el señor GUILLERMO LEÓN GUERRERO LÓPEZ, sin evidenciar vulneración al derecho fundamental de petición, que sería en ultimas lo que hubiese podido vulnerar por parte de la entidad accionada, no siendo posible admitir que la acción de tutela sea empleada para presionar la insistencia ante la Corte Suprema de Justicia para que le sea admitida una demanda de casación cada vez que los intervinientes en un proceso penal lo estimen pertinente.

En conclusión, considera la Sala que el ente de control accionado, como lo puso de manifiesto en autos, no desatendió el asunto, sino que lo valoró,

analizó y procedió de conformidad con tal análisis, a la luz de la normatividad que regula el tema y que bien la reseñó en su sentencia la Sala a quo, de donde no hay lugar a predicar ninguna suerte de afectación iusfundamental en cabeza del peticionario, razones suficientes para confirmar la determinación de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia del 2 de agosto de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por medio de la cual decidió negar el amparo deprecado por el señor GUILLERMO LEÓN GUERRERO LÓPEZ, contra la Procuraduría

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO General de la Nación – Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, tal y como se dijo en precedencia.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

Magistrado Magistrado LEONIDAS BELLO ÁREVALO Secretario Judicial ad hoc

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