CSDJ - F25000110200020120063101ADJUNTA20121004171718-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 250001102000201200631 01

Registro: 02-10-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Tres (03) de octubre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta Nº: 085 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante, ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE, contra la sentencia de primera instancia proferida el 27 de agosto de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con ponencia de la doctora ADA CONSUELO VELÁSQUEZ ECHAVARRÍA1, en la que se declaró improcedente la acción de tutela contra el Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y el Director del Servicio Nacional de AprendizajeSENA 1 En Sala con los doctores ERNESTO FAJARDO CASTRO y ROBERTO CARVAJAL DÍAZ. ANTECEDENTES Derechos fundamentales que se alegan como vulnerados. La señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE interpuso acción de tutela, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, el derecho defensa, el principio de publicidad e igualdad así como el acceso a la administración de justicia, dentro del proceso de selección del cargo, en la

convocatoria No. 001 de 2005. Situación Fáctica. La señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE, se vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENAel 14 de enero de 2009, mediante nombramiento provisional, el cual fue efectuado por Resolución No. 0009 del 14 de enero de 2009. Mencionó que el cargo que ocupa fue reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC el 16 de enero de 2009, posterior a la convocatoria 01 de 2005, a la cual se inscribió. Expresó que no la dejaron continuar en dicha convocatoria por no tener el código de oferta supuestamente por error del SENA, de conformidad con la respuesta dada por la CNSC, mediante oficio 37370. Precisó que por ello, instauró una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, siendo impugnada ante la Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Laboral, quien en la parte considerativa abrió la posibilidad de impetrar una nueva tutela; mencionando que al no poder allegar tal prueba que cambia sustancialmente los hechos, el derecho, y los efectos jurídicos, porque el error es de la administración pública en cabeza de Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA-. Mencionó que el problema en mención se origina en la fase segunda, cuando el término concedido por la CNSC, para escoger el empleo, la aplicación del sistema WEB no aplicó para el caso en concreto en relación con el empleo, ya que el código correspondiente al perfil no apareció registrado, ni ofertado en esa oportunidad es decir el 4 al 15 de abril de 2011,

y que debido al problema señalado no se pudo escoger el empleo, ni se concluyó exitosamente el proceso de continuar con las pruebas. El apoderado de la accionante señaló que su prohijada acudió a la oficina de oferta pública de empleos de Carrera Administrativa — OPECy a la oficina de la CNSC, donde le informaron que tenía que aplicar a cualquier perfil que la presentaba como INSTRUCTORA DE EFERMERÍA DEL SENA, cargo éste que desempeñaba en provisionalidad, no pudiendo continuar aspirando por no encontrar el código aplicable al cargo. Posteriormente, presentó un derecho de petición el 28 de abril de 2011 dirigido al Sena, a través del sindicato SINDESENA, el cual nunca fue respondido; ello conllevó a presentar una petición el 14 de julio de 2011 a la CNSC solicitando explicación del porqué no aparecería ofertado el empleo en el segundo grupo del concurso que se identificaba con el código 51043, sin que recibiera respuesta. Ante esta situación interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en contra de CNSC y el SENA, la cual fue declarada improcedente por hecho superado. Las razón fundamental para impetrar la acción constitucional se debió a que en el texto de la contestación de la CNCS, señaló que el SENA, reportó erróneamente a la señora ANA SOFÍA ACOSTA, en el empleo denominado instructor código 144 grado 12, identificado con el código OPEC No. 824 correspondiente a la Gobernación del Guaviare, y no reportó que dicho empleo se identificaba con el código OREO No. 51043 siendo este uno de

los errores que aparece en la respuesta. Pretensiones Solicitó la señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE a través de su apoderado lo siguiente:

1. Ordenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE —SENAsiga laborando en el cargo en provisionalidad que actualmente desempeña, hasta que pueda participar en un nuevo concurso, o se le permita, continuar en la CONVOCATORIA No. 01 de 2005, y en las mismas condiciones de igualdad que las demás participantes.

2. Subsidiariamente solicitó ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC sea incorporada en el tercer grupo del concurso para pre pensionados y que no hayan escogido actividad de desempeño, de acuerdo a la contestación de la CNSC, y a la convocatoria No. 01 de 2005.

3. Subsidiariamente también pidió que se ordene a la CNSC cancelar la convocatoria No. 01 de 2005, debido a anarquía administrativa, falta de planificación e irregularidades que afectan derechos constitucionales fundamentales de la accionante.

ACTUACIÓN PROCESAL La presente acción fue presentada en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, quien profirió auto de 13 de agosto de 20122, admitiendo la tutela, vinculando a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA para que ejerzan el derecho de defensa y la práctica de pruebas. INTERVENCIÓN DEL CONVOCADO AL TRÁMITE TUTELAR SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENALa doctora GILMA PATRICIA RAMÍREZ RODRÍGUEZ, en su calidad de Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales adscrita a la Secretaría General del SENA, el 24 de agosto del presente año, señaló que resulta improcedente la acción de tutela, toda vez que los Jueces de la República fallaron en derecho sobre este tema y el debate central se circunscribió al reporte realizado por la entidad mencionada, en las fechas que fue requerida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Procuraduría General de la Nación, respecto a la vulneración de derechos fundamentales y, si la acción de tutela, era el mecanismo idóneo para discutir dicha pretensión. Argumentó que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, determinó que existe un mecanismo de protección idóneo que la accionante pudo invocar, 2 Folios 41 y 42 del c.o. esto es acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, teniendo en cuenta que es posible invocar una protección inmediata con la aplicación de las medidas provisionales al interior de un proceso. Acción que la señora ACOSTA no ha intentado. Agregó que por el contrario, recurrió a una acción constitucional de protección que se insiste resulta improcedente. Señaló que si bien la accionante argumenta nuevos hechos para que se concedan las pretensiones invocadas y que fueron solicitadas en la acción de tutela con anterioridad, se tiene que el único hecho nuevo que pudo ser discutido en la acción constitucional, es el supuesto error del SENA al reportar a la accionante en un cargo diferente al que se debió realizar- únicamente para las personas que era posible beneficiarse del acto

legislativo 01 de 2008, o para los pensionados-, y que para tal fin, era obligación reportar las personas que posiblemente podrían ser beneficiarias del Acto Legislativo 001 de 2008. Sin embargo advirtió que la accionante no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de dicho acto, pues tal como lo manifestó en muchas ocasiones fue nombrada en el SENA, a partir del 14 de enero de 2009, y antes de ser declarado inexequible el Acto Legislativo mencionado, señalo que: " Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 (23-92004) estuviesen ocupando cargos de carrera vacante de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargos del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen..” (Negrillas fuera de texto). Argumentó que a la fecha de expedición del acto legislativo la señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE, no se encontraba vinculada al SENA, menos aun para la fecha del 23 de septiembre de 2004, y que por tanto, no estaba en la obligación de reportarla como posible beneficiaria del Acto Legislativo, por no cumplir con los requisitos. Tal como está demostrado la accionante se encontraba inscrita y

concursando debiendo seguir los trámites a seguir que imponía el concurso dentro de la convocatoria 001 de 2005. Se refirió a que si se presentó un error en el momento de escoger el cargo, era responsabilidad de la accionante adelantar los trámites pertinentes ante la CNSC, rector de la carrera administrativa quien estaba en la obligación de contestar a tiempo los requerimientos que realicen los aspirantes dentro de la convocatoria 001 de 2005. . Con relación al acto administrativo que ordenó la apertura de la convocatoria 001 de 2005 y el reporte realizado por el Sena, indicó que por ser actos que gozan de la presunción de legalidad debieron ser atacados para discutir su legalidad, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no evidenciándose por parte de la señora ACOSTA, demanda sobre dichos actos expedidos hace más de 6 y 2 años respectivamente. Enfatizó que el empleo identificado con el número OPEC 51043, fue incluido en la audiencia de escogencia de plaza que se realizó el 24 de julio en el SENA, audiencia que goza de presunción de legalidad, en donde el señor Jhon Edwin Olarte Martínez, identificado con la C.C. No. 79714032, hizo uso de sus derechos por haber ganado el concurso público y con fundamento en el merito, escogió el empleo identificado con el IDP 2690, cargo en que se encontraba provisionalmente, la hoy accionante. Resaltó que era necesario notificar al señor OLARTE de la presente tutela porque se podían ver lesionados sus derechos y, de no integrarse el contradictorio, podría dar lugar a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado.

Finalizó solicitando que se declarara improcedente la acción o que no se accediera a las peticiones de la demanda, concluyendo que el SENA, ha cumplido con lo ordenado por la Constitución, la Ley, y las disposiciones de la CNSC como se evidenció en el presente caso, y que no obstante la Comisión, otorgó un plazo a la accionante para que escoja un empleo, en el Grupo Tercero, lo cual en su opinión es viable, dando así una respuesta al requerimiento de la accionante. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC El 23 de agosto del año del presente año, el doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en calidad de asesor jurídico de la entidad accionada, manifestó que ya había tenido la oportunidad de contestar una acción de tutela interpuesta por la misma accionante, que correspondió al Tribunal Superior de Bogotá — Sala Laboral-, la cual fue negada por improcedente y confirmada por la H. Corte Suprema de Justicia, fallos que reposan en el expediente como prueba. Expresó que se trata de los mismos hechos y acciones y, que no se observan situaciones nuevas o deferentes a las enunciadas en la acción de tutela. La accionante solicitó en las dos acciones de tutelas impetradas, que se ordene al SENA permitirle continuar laborando en provisionalidad en el cargo que actualmente desempeña hasta que pueda participar en un nuevo concurso. Hechos estos que fueron objeto de resolución en la acción de tutela por parte del Tribunal Superior de Bogotá. La actora sustentó que el hecho nuevo consistió en la comunicación que le fue enviada por la CNSC, mediante radicado 37370 del 21 de

septiembre de 2011, señalando que se establece que la misma versó sobre el reporte de la accionante en la convocatoria 001 de 2005, en el cual solicitó información respecto de su continuidad en el mismo y su escogencia de empleo, temas que en opinión de la Comisión, ya fueron debatidos en la acción de tutela reseñada. Adujo que el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004,establece que la CNSC dentro del año siguiente a su conformación - 6 de diciembre de 2004-, deberá proceder a efectuar la convocatoria a concurso abierto para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentran provistos mediante nombramiento provisional o encargo y que sobre este punto, era importante señalar que por el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el termino de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa. En conclusión, solicitó sea denegada la acción de tutela por existir temeridad, ausencia del requisito de inmediatez y carencia de objeto. PRUEBAS RECAUDADAS - Poder conferido por la señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE al abogado EDGAR OPTIMIO SÁNCHEZ ROZO3. - Fotocopia de la Resolución No. 00009 del 14 de enero de 2009, mediante la cual el Subdirector del Centro de Formación de Talento Humano en salud del SENA regional Distrito Capital, resolvió ordenar un nombramiento en provisionalidad sin derechos de carrera a la señora ANA SOFÍA ACOSTA

ARAQUE, en el cargo de instructora grado 12, en la especialidad salud mental y servicios farmacéuticos4. - Derecho de petición de fecha 28 de abril de 2011, dirigido al Sena por el Presidente de SINDESENA, en el que solicita se certifique la fecha en que se produjo la vacante definitiva del cargo que ocupa en provisionalidad la señora ACOSTA, el número de empleo con el que fue reportada esa vacante en OPEC y la etapa del proceso de concurso así como la fecha exacta en la que se ofertó la vacante5. - Fotocopia de la petición presentada por la accionante al Sena el 19 de julio de 20116 y su correspondiente respuesta de fecha 1 agosto de 20087. - Respuesta del Sena de fecha 3 de junio de 20118. - Fotocopias de la demanda de tutela, sentencia del 29 de agosto de 2011, mediante el cual la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá niega por 3 Folio 1 del c.o. 4 Folio 2 del c.o. 5 Folio. 6 del c.o. 6 Folio 3 reverso del c.o. 7 Folio 4 del c.o. 8 Folios 4 reverso y 5 del c.o. improcedente la acción de tutela impetrada por la señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE contra la CNSC y SENA así como la sentencia del 13 de octubre de 2001, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante la cual confirma la decisión9. - Respuesta del CNSC a un derecho de petición formulado por la señora

ACOSTA10

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue emitida el 27 de agosto de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, declarando improcedente la acción de tutela invocada por la señora SOFÍA ACOSTA ARAQUE contra la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y que no existe temeridad. El Seccional de Instancia explicó el carácter residual que tiene la acción de tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, que disponen que será improcedente la tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso en estudio, la actora pretende que se le salvaguarden sus derechos fundamentales manteniéndola en el cargo en provisionalidad que ocupa en el SENA hasta que se pueda participar en nuevo concurso y se le permita continuar en la convocatoria 01 de 2005 en las mismas 9 Folios 6 a 27 del c.o. 10 Folios 28 a 33 del c.o. condiciones de igualdad que las demás participantes. De manera subsidiaria, solicitó que se ordene a la CNSC sea incorporada en el tercer grupo del concurso para pre pensionados y que no hayan escogido actividad de desempeño, de acuerdo a la contestación que le diera la entidad mencionada y a la convocatoria 01 de 2005 o, que se cancele definitivamente la misma, debido a causas de anarquía administrativa, falta de planificación una serie de evidencias de

irregularidades que afectan derechos constitucionales de la concursante. Con base en las pretensiones planteadas precisó el Seccional de Instancia, que concurren otros medios de defensa judicial a los cuales puede acudir la señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE, como por ejemplo la acción de cumplimiento consagrada en la Ley 397 de 1997. Agregó que la actora pretermitió la totalidad del sistema jurídico de competencias para la atención de sus peticiones, con lo cual desconoció el carácter subsidiario y residual de ese mecanismo de amparo. Respecto a la afirmación de la CNSC en relación a que se presentó actuación temeraria por parte del accionante, toda vez que hubo un pronunciamiento por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y confirmada por la H. Corte Suprema de Justicia, con la negativa del amparo solicitado. Al respecto citó varios pronunciamientos de la H. Corte Constitucional 11en los que ha venido sosteniendo que la duplicidad en el ejercicio de la acción de amparo constitucional, torna improcedente el mecanismo y en caso de que se acredite ausencia de motivo expresamente justificado permite 11 Sentencias T 751 del 21 de septiembre de de 2007. M.P: Clara Inés Vargas, T-184 de marzo 2 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T 362 de 10 de mayo de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería y T 502 del 16 de mayo de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil. considerar la actuación como temeraria. Es así que para efectos de definir si

respecto a un asunto de conocimiento del juez de tutela, existe cosa juzgada constitucional, se debe acreditar que en relación con una acción de tutela, se reúnan los siguientes requisitos: i) identidad de las partes. ii).identidad de los hechos y iii) identidad de las pretensiones. Con base en lo anterior, concluye que no se está en presencia de una cosa juzgada constitucional, en tanto que cotejada la demanda de tutela con el fallo, se extrae que trae nuevos elementos que originaron la vulneración de los derechos fundamentales, de conformidad con el oficio NO. 2011 EE 37370 proveniente de la CNSC, lo que no constituye temeridad. IMPUGNACIÓN DEL FALLO La señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE presentó recurso de apelación12 en contra de la sentencia de tutela el cual fue concedido mediante auto del 13 de septiembre de 2012, sin que se hubiere presentado sustentación del mismo. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la presente solicitud de amparo constitucional. 12 Folio No. 165 del c.o Problema jurídico Se analizará en la presente providencia si con la decisión de la CNSCConvocatoria 01 DE 2005 y del SENA de abrir un concurso público para proveer el cargo en propiedad que ostentaba en provisionalidad la señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE de instructora grado 12 en el Centro de

Formación de talento humano en Salud del SENA, le causó perjuicio irremediable y consecuentemente la violación de sus derechos fundamentales. Caso Concreto Se pretende en el sub judice la protección a los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de publicidad e igualdad en razón a que la CNSC convocó a un concurso de méritos previo reporte del SENA al ofertar el cargo que ocupaba en provisionalidad la señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE, dentro del proceso de convocatoria No. 01 de 2005. Procedencia de la acción de tutela en términos generales. La acción de tutela instituida en nuestra Constitución en el artículo 86, tiene como finalidad facilitar a las personas un mecanismo ágil, breve y sumario, para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que pudieren llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, pero el ejercicio de tal derecho debe realizarse dentro de los parámetros de procedencia establecidos en los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y en la jurisprudencia, en acatamiento del concepto previo de legalidad propio de nuestro Estado Social de Derecho,13 pues de no ser así estaríamos en presencia de la arbitrariedad o subjetividad de los funcionarios de turno, circunstancia que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que se configuran en cada caso. Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se sabe que corresponde al juez de tutela determinar en primer lugar si se dan las causales de improcedencia (Genéricas, específicas, requisitos), test de procedibilidad que habilita la competencia y conlleva a colegir si la acción materia de estudio es procedente o no, declarándolo de conformidad o de contrario se entrara al fondo del asunto amparando o negando la protección de los derechos fundamentales reclamados, ya que de resultar improcedente, lo releva de profundizar sobre el tema objeto de debate. De conformidad con el precedente constitucional en cita, al cual se acoge la Sala, se tiene que la accionante, señora ANA SOFÍA ACOSTA ARAQUE solicitó la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de publicidad e igualdad para que se ordene al SENA se mantenga en provisionalidad en el cargo de instructora grado 12 en el Centro de Formación del Talento Humano en Salud en esta ciudad, hasta que pueda participar en un nuevo concurso y se le permita continuar en la convocatoria No. 01 de 2005 en las mismas condiciones de igualdad de los demás 13 Porque es una de las características propias de un Estado de Derecho, sin desconocer que también es Constitucional, Social y Democrático. participantes y subsidiariamente, solicita se le ordene a la CNSC, su incorporación en el grupo de pre pensionados que no hayan escogido actividad o desempeño o, que se cancele definitivamente la convocatoria No.

01 de 2005 porque evidencia irregularidades que afectan a la concursante. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, frente al tema ha sostenido: “… en el evento de presentarse una vacancia temporal o definitiva, en un cargo de carrera administrativa, este pueda ser provisto de manera provisional con una persona que reúna los requisitos del…. el funcionario que se encuentre en provisionalidad debe permanecer en el cargo al cual fue nombrado, hasta que sea provisto mediante concurso y el funcionario designado tome posesión del mismo. …el retiro de los servidores públicos vinculados a la administración pública en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, debe hacerse mediante acto motivado, así sea de manera concisa. Ello, teniendo en cuenta que si bien es cierto que los actos administrativos gozan del principio de legalidad, los mismos pueden ser controvertidos ante las jueces competentes. Es por ello que, en la medida en que la entidad no informa las razones que sustentaron la decisión de desvinculación, se están vulnerando los derechos fundamentales del afectado, como son el debido proceso y la defensa. De conformidad con lo expuesto se puede afirmar que un servidor público que ha sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, disfruta de estabilidad laboral intermedia y en la medida que declaren la insubsistencia del nombramiento de su cargo, el acto administrativo por medio del cual el nominador toma la decisión debe ser motivado, manifestando las razones o las causales previstas en la ley. Esta Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela cuando ella se presenta en el caso de la carencia de motivación en los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos que ocupan cargos de

carrera en provisionalidad, y al efecto la Corporación ha establecido las siguientes reglas. Es procedente la acción de tutela como mecanismo autónomo y definitivo, cuando solamente lo pretendido es que la entidad accionada motive el acto de desvinculación de un servidor público que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, a fin de garantizar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, entre otros, pues con ello se permite que el accionante acuda a la jurisdicción contencioso administrativa. En este sentido la Corte ha indicado que “la acción de tutela es el mecanismo idóneo para exigir la motivación de un acto administrativo, pues esta constituye una petición autónoma”, con el propósito de que el accionante “tenga la posibilidad de controvertir el acto de desvinculación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.”14 Si bien la accionante deprecó que debe mantenerse en el cargo en provisionalidad, para esta Sala es claro que la funcionaria en provisionalidad conoció claramente las circunstancias por las que la CNSC ofertó el cargo que ocupa al servicio del SENA a través de la convocatoria 01 de 2005 encontrándose acorde con las directrices legales que sobre el particular dispuso el gobierno nacional, es decir, se trataba de un cargo que para su provisión se requería de un concurso de méritos, que hacia que la vacancia que fundamentó su cargo en provisionalidad, dejara de presentarse. Sin embargo, la accionante solicitó la protección de diversos derechos fundamentales, frente a esto: “…Ahora bien, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, no

es procedente, por regla general, para solicitar el reintegro, y la indemnización de perjuicios, como consecuencia de la expedición de un acto administrativo inmotivado, que dispuso la separación de un servidor público del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad. Ello es así, debido a que en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que procede para estos casos. 14 Corte Constitucional. T-753 de 2010. MP. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. De otro lado, esta Corporación ha considerado que para reclamar el reintegro y la indemnización de perjuicios como consecuencia de la desvinculación de un cargo de carrera que se ocupaba en provisionalidad, sin que mediara un acto administrativo motivado, excepcionalmente procede la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este caso, debe estar establecida en el proceso la inminencia en la consumación del perjuicio.”15 Consonante con lo planteado, en atención a que las pretensiones de la tutela giran en torno a mantenerse en el cargo en provisionalidad buscando la inaplicación de un acto de carácter general y abstracto o para obtener su nulidad, se hace necesario optar por los mecanismos judiciales idóneos para ello. Para el caso concreto, como se anotó, sería procedente una acción que atacara directamente la legalidad del acto que presuntamente puede generar inconformidad a la accionante. De allí que este juez constitucional no esté habilitado para ingresar a estudiar el caso planteado por la accionante, al no ser esta función propiamente dicha

delegada por la Carta Política al juez constitucional, cuando para ello se encuentran los jueces ordinarios quienes a través de sus decisiones y mecanismos previstos en la ley pueden proteger las garantías de quienes investigan Con lo anterior, se hace evidente que la acción deprecada resulta abiertamente improcedente, esto sumado a que, del material probatorio aportado y de los hechos narrados no logra evidenciarse la existencia de perjuicio irremediable para la señora ACOSTA ARAQUE por lo que se resolverá confirmando la sentencia de primera instancia objeto de impugnación que fue declarada IMPROCEDENTE. 15 Ibídem. Tutela - Temeridad Destacase que el apoderado de la CNSC Procuraduría General de la Nación refirió que la acción que nos ocupa ya había sido interpuesta con iguales fundamentos fácticos ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá

D.C: con radicado 2011-00496 01 negada por improcedente y confirmada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia con radicado 34835, motivo por el cual sostiene que la actuación es temeraria.

La abundante jurisprudencia Constitucional ha decantado en forma pacífica la naturaleza y efectos de la institución jurídica de la temeridad, surgida del quebrantamiento del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que prohíbe la presentación en un número plural de acciones de tutela que versen sobre los mismos hechos, sin que exista justa motivación. Prescribe el artículo 37 Ibidem: “El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la

gravedad del juramento, que no ha presentado otra al respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio.” En el sub exámine se tiene que lo aseverado por el apoderado de la CNSC no cuenta con prueba que lo respalde toda vez que tal como lo manifestó la accionante se presentaron hechos nuevos que originaron presuntamente la vulneración de derechos fundamentales de conformidad con el oficio No. 2011EE 3737 de la CNSC,