CSDJ - F25000110200020120066201ADJUNTA20121019142132-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 250001102000201200662 01 Aprobado según Acta No. 88 de la misma fecha.

REF.: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

INSTAURADA POR WILLIAM QUIPO BUSTOS

CONTRA LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJERCITO NACIONAL.

ASUNTO A TRATAR Le correspondería a la Sala a pronunciarse en torno a la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 30 de agosto de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, mediante el cual decidió amparar a favor de WILLIAM YESID BUSTOS y de su esposa DIANA PAOLA ANTURI HERRERA, y de sus menores hijos WILLIAM YESID y JHAIR SEBASTIAN QUIPO ANTURI los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, pero se advierte una irregularidad que impone la declaratoria de nulidad. 1 Integraron la Sala de decisión los H. Magistrados ERNESTO FAJARDO CASTRO (Ponente) y ADA

CONSUELO VELÁSQUEZ ECHAVARRIA.

2 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HECHOS La doctora CARMEN LIGIA GÓMEZ LÓPEZ, quién actúa en representación del señor WILLIAM QUIPO BUSTOS y de su esposa DIANA PAOLA ANTURI HERRERA, de sus menores hijos WILLIAM YESID y JHAIR SEBASTIAN QUIPO ANTURI instauró acción de tutela, con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, los cuales considera conculcados por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, según los hechos que se narran a continuación: Señala la libelista que el accionante convivió en unión libre con la señora DIANA PAOLA ANTURI HERRERA y posteriormente con fecha de diciembre de 2007, contrajeron matrimonio, de tal unión se procrearon los menores William Yesid y Jhair Sebastián Quipo Anturi, nacidos el 5 de diciembre de 2005 y el 6 de septiembre de 2007, respectivamente.

Indicó la memorialista que el señor QUIPO BUSTOS ingresó al Ejército Nacional en condición de Soldado Regular en el año de 1997 y posteriormente fue aceptado como soldado profesional, no obstante en el año 2007 fue obligado a firmar la baja por orden de sus superiores debido a que le fue diagnosticada una infección por VIH. En virtud de lo anterior se le practicó Junta Médico Laboral No. 20852 de fecha 27 de septiembre de 2007, de la que extrajo:

“VI. CONCLUSIONES

(…) 3 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

B. CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES O AFECCIONES Y

CALIFICACIÓN DE CAPACIDAD PSICOFISICA PARA EL

SERVICIO.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR DE ACUERDO AL

ARTÍCULO 68 DEL DECRETO 94/84

C.- EVALUACIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL

NO LE PRODUCE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL

D. IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO

AFECCIÓN-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) (…)” Adujo, que ante la decisión adoptada por la Junta Médico Laboral quien no determinó la disminución de la capacidad laboral, se solicitó la convocatoria al Tribunal Médico Laboral, el cual, según la memorialista, sin mayores consideraciones confirmó la decisión adoptada por la Junta Médico Laboral. Indicó que a partir del mes de octubre de 2008 al señor WILLIAM QUIPO se le suspendieron los servicios médicos a que tenía derecho, tanto para él como para su familia nuclear, en razón a que fue dado de baja del Ejército Nacional y no se le reconoció derecho a pensión por invalidez. Explicó que debido al delicado estado de salud del señor QUIPO BUSTOS, éste instauró una acción de tutela a través de la cual solicitó, la prestación de los servicios médicos, acción que fue conocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual amparó al mencionado el derecho a la salud en conexidad con la vida. (Expediente 2009-00744 del 9 de junio de 2009. M.P.

María Marcela del Socorro Cadavid Bringe). 4 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Indicó que a pesar de lo anterior, a su esposa y sus hijos, quién también se encuentra infectada por el virus VIH, enfermedad que le fue diagnosticada aproximadamente en los meses de julio o agosto de 2007, cuando se encontraba en embarazo de su segundo hijo Jhair Sebastián, siendo sometida a un fuerte tratamiento con medicamentos y exámenes de laboratorio que al parecer afectó al bebé que estaba esperando, el cual si bien no nació infectado con SIDA, si nació con labio leporino, fueron sacados del sistema y dejaron de recibir los servicios médicos que requerían.

Aunado a lo anterior, esgrimió que al menor WILLIAM YESID QUIPO no se le han practicado las pruebas para determinar si también padece la infección por VIH. Anexó con su escrito los siguientes documentos: - Poder especial de WILLIAM QUIPO BUSTOS a la profesional del derecho CARMEN LIGIA GÓMEZ LÓPEZ. - Registro civil de Matrimonio. - Registros civiles de nacimiento de los menores William Yesid Quipo Anturi y Jhair Sebastián Quipo Anturi. - Copia del Acta de Junta Medica Laboral Militar No. 20852 de data 27 de septiembre de 2007. - Copia del derecho de petición del señor WILLIAM QUIPO BUSTOS de fecha 8 de mayo de 2012 dirigido a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

• Copia del oficio 24290 emitido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual le contestó al peticionario William Quipo.

5 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO -Copia de la sentencia del 9 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la acción de tutela 2009-00744 del señor William Quipo Bustos en contra del Ministerio de Defensa Nacional. -Copia de la Historia clínica del señor William Quipo Bustos. -Copia de la Historia clínica de la señora DIANA PAOLA ANTURI HERRERA -Copia de la Historia clínica del menor JHAIR SEBASTIAN QUIPO ANTURI - Copia de la Historia clínica del menor WILLIAM YESID QUIPO ANTURI PETICIÓN En razón a lo anterior, solicitó le fueran amparados los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a WILLIAM QUIPO BUSTOS y DIANA PAOLA ANTURI HERRERA y a los menores WILLIAM YESID y JHAIR SEBASTIAN QUIPO ANTURI y, en consecuencia, se

ordenará a la accionada:

1. Suministrar los servicios médicos integrales, especializados, quirúrgicos, hospitalarios y de medicamentos que requieren para el control de las enfermedades que padecen, mientras se resuelve en forma definitiva su situación médico laboral, por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, autoridad competente.

2. Practicar al señor WILLIAM QUIPO BUSTOS nueva Junta Médica Laboral, en virtud de la cual se califiquen todas las lesiones y afecciones que

actualmente padece, asignándole los índices respectivos y se le determiné el real porcentaje de disminución laboral, en razón a las enfermedades adquiridas durante su vinculación con el Ejército Nacional. 6 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La presente acción fue asignada al despacho del doctor Ernesto Fajardo Castro, quien en auto del 16 de agosto de 2012 dispuso admitir la acción de amparo constitucional impetrada por la doctora CARMEN LIGIA GÓMEZ LÓPEZ, actuando en nombre y representación del señor WILLIAM QUIPO BUSTOS, de su esposa DIANA PAOLA ANTURI HERRERA, y de sus menores hijos WILLIAM YESID y JHAIR SEBASTIAN QUIPO ANTURI contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, así como vincular al trámite a la JUNTA MÉDICA LABORAL y la DIRECCIÓN DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL.

2. Notificado de la anterior decisión, el Subdirector de PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, se pronunció mediante escrito visible a folios 294 a 297 del expediente, deprecando su desvinculación a la acción de tutela de la referencia, bajo el argumento de: “…que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional es una dependencia de trámite cuya competencia se circunscribía al reconocimiento y orden de pago de la diferentes prestaciones sociales de carácter unitario causados por la pérdida de

capacidad laboral, con fundamento en actos administrativo de carácter preparatorios relacionados con la valoración medica laboral correspondiente, remitidos por la Dirección de Sanidad del Ejercito y/o Oficina del Tribunal Medico Laboral. Y en el caso en comento, indicó que al señor WILLIAM QUIPO BUSTOS, “le figuran antecedentes prestacionales por conceptos MEDICO 7 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LABORALES, el Acta de la Junta Medica Laboral No. 20852 del 27 de septiembre de 2007, en virtud de la cual y previo al cumplimiento de la normatividad aplicable y vigente, fue proferida la Resolución Colectiva No. 73063 del 07 de Enero de 2008 mediante la cual se DECLARÓ QUE NO HAY LUGAR AL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SUMA ALGUNA POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN.” (sic) La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante proveído del 30 de agosto de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dictó fallo, el cual fue objeto de aclaración del numeral cuarto por solicitud de la apoderada del accionante, en proveído del 25 de septiembre de 2012. Advertido lo anterior, la primera instancia resolvió: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la doctora CARMEN LIGIA GÓMEZ LÓPEZ quién actúa en representación del señor

WILLIAM QUIPO BUSTOS y de su esposa DIANA PAOLA ANTURI HERRERA, de sus menores hijos WILLIAM YESID

QUIPO ANTURI y JHAIR SEBASTIAN QUIPO ANTURI.

SEGUNDO: ORDENAR A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL que dentro de las 48 HORAS siguientes a la notificación de la providencia, iniciaran los trámites administrativos necesarios para que en un término no mayor de 5 días, se inicie el tratamiento a la señora DIANA PAOLA ANTURI

HERRERA y AL SEÑOR WILLIAM QUIPO BUSTOS, la orden

8 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO incluye el tratamiento integral, es decir, los medicamentos, exámenes., terapias y tratamientos hospitalarios que en lo sucesivo requiera la persona en cita, concretamente para atender el Virus de la Inmuno deficiencia Humana VIH-SIDA, con trastornos del estado de ánimo, evitando así que los usuarios de la administración de justicia se vean avocados a acudir constante o periódicamente al Juez Constitucional a peticionar determinados procedimientos médicos que versan sobre el mismo tratamiento y diagnostico, precisando que en cuanto hace referencia al cobro de los tratamientos suministrados por la accionada y que se encuentran por fuera del plan de cobertura, se debe dar aplicación a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de

2008.

TERCERO:ORDENAR A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el termino de 48 HORAS

SIGUIENTES a la notificación de este proveido, proceda con la prestación de todos los servicios médicos, procedimientos y tratamientos que requieran los menores JHAIR SEBASTIAN QUIPO ANTURI y WILLIAM YESID QUIPO ANTURI, para atender las condiciones de salud que padecen, sin imponer como carga para el accionante contar con la afiliación de los mismos en el sistema de salud, pues se itera no se puede anteponer un trámite administrativo a las condiciones de salud de los menores, pues los mismos tienen protección constitucional reforzada.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que en el término de 10 días, contados a partir de la notificación de esta providencia. CONVOQUE a una nueva Junta Médico Laboral que dentro de sus competencias legales, realice una nueva valoración al señor WILLIAM QUIPO BUSTOS, no obstante lo anterior en el caso de determinarse que no tiene derecho a la misma, no suspenda la atención especializada-hospitalaria, terapéutica y farmacológica-ordenada en precedencia.

Para arribar a tal determinación, el a quo partió de analizar por una parte, la 9 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO obligación de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de prestar asistencia médica a sus miembros retirados dentro del principio de continuidad2 siempre que: - Se haya iniciado un tratamiento a una patología adquirida durante la prestación del servicio o que empeore en razón a éste,

independientemente si la afección tuvo o no como causa el servicio.- El tratamiento dado por la institución no logre recuperarlo sino controlar temporalmente su enfermedad y la misma reaparezca o se recrudezca después.- La dolencia que se padece ponga en riesgo cierto la integridad de la persona, salud y su derecho fundamental a la vida digna. De otro lado explicó la especial protección de la que son objeto por parte del Estado las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas como VIH-SIDA3, de conformidad al artículo 13 de la Constitución Política que establece que el Estado debe brindar especial protección a aquellas personas que se encuentren en “circunstancia de debilidad manifiesta” y que exige del Estado garantizar el acceso al sistema de salud y la atención integral y gratuita, a fin de evitar que la ausencia de medios económicos sea un obstáculo para tratar la enfermedad y paliar el sufrimiento del paciente y su familia.4 Lo anterior para indicar que en el caso de la señora Diana Paola Anturi Herrera, esposa del accionante, “quién según los hechos expuestos en el libelo demandatorio padece el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y a quien se le estaban prestando los servicios médicos hasta que su esposo

2 T-760-08, T-762-98, T-393-99, T-824-02, T-315-03, T-1050-08 y T-602-09.

3 T-516-09 4 T-843-04 10 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

fue retirado de la entidad, hecho que indiscutiblemente resulta lesivo para el estado de la salud de la citada, esto, dada la gravedad de la enfermedad que padece, en tanto, como se dijo en precedencia se debe prestar la continuidad en el servicios, circunstancia que se debe anteponer sin lugar a dudas a consideraciones de orden administrativo y contractual” Y en cuanto a la presunta vulneración de los derechos de los menores WILLIAM YESID QUIPO ANTURI y JHAIR SEBASTIAN QUIPO, el a quo partió analizando con jurisprudencias de la Corte Constitucional el derecho a la salud y seguridad social de los niños como fundamental por mandato expreso de la Constitución en el artículo 44 y en tratados y Convenios Internacionales (Declaración de los Derechos de los niños y en la Convención Internacional sobre derechos del Niño). Continuó diciendo que “En el caso de niños, la Corte Constitucional ha decidido que la Dirección General de Sanidad Militar viola el derecho fundamental a la salud de un niño o una niña al negarse a afiliarla como beneficiaria de su abuelo, por lo menos, cuando dependa de éste (T-9072004), o cuando el menor o su madre, también menor de edad, dependen económicamente de éste (T-625-2009)” Y es por ello, que en caso sub examine, consideró que como quiera que el menor Jhair Sebastián Quipo Anturi, padece de paladar hendido y labio leporino y “no se le ha seguido valorando por parte del médico debido a la falta de recursos económicos de sus padres hecho que compromete significativamente su salud” y así mismo el caso del otro menor William Yesid a “quien no se sabe si padece o no la

infección por VIH”. 11 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para concluir que la Dirección de Sanidad del Ejército “violó el derecho a la salud de los hijos del accionante… al negar la prestación del servicio y tratamiento médico que estos requieren, a pesar de su condición de menores (8 y 5 años) gravemente afectados en su salud, en razón a la enfermedad que padece, el menor Jhair Sebastián (Labio Leporino-paladar hendido) y el menor William Yesid a quien no se le han practicado las pruebas para determinar si también padece la infección por VIH.” Ahora, en lo atinente a la valoración hecha por la Junta Médica en el año 2007, la Sala de instancia consideró que “no se tuvo en cuenta el carácter progresivo de la enfermedad, ni se estableció el porcentaje de incapacidad, y, por tanto se encuentra obligada a determinar, con base en el nuevo estado de salud su actual porcentaje de invalidez, con el fin de precisar si el accionante puede ser acreedor a una eventual pensión de invalidez”, ordenando para tal efecto una nueva valoración.

LA IMPUGNACIÓN En su oportunidad, el Director de DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL impugnó el fallo proferido en primera instancia indicando que según el expediente médico laboral que reposa en esa Dirección, al señor Quipo le fue diagnosticado VIH en agosto de 2007, y en virtud de una sentencia judicial se le están prestando los servicios médicos, pero advirtió

que “una vez revisadas las bases de datos del FOSYGA se observa que tanto el señor QUIPO como su esposa figuran como ACTIVOS COTIZANTES en el régimen contributivo de la EPS SALUDCOOP desde el 01-07-2011, y 12 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sus hijos se encuentran afiliados en calidad de beneficiarios de la misma EPS” (Anexó facsímiles de la página web del Fosyga de data 13 de septiembre de 2012, indicando que William Quipo Bustos y Diana Paola Anturi Herrera, y los menores William Yesid y Jhair Sebastián Quipo Anturi se encuentran afiliados a Saludcoop en el régimen contributivo desde el 1 de julio de 2011).

Por lo anterior indicó que por parte de esa Dirección no se le han vulnerado los derechos a la salud de la familia QUIPO-ANTURI, toda vez que ellos se encuentran afiliados a una EPS, quien es la que les debe garantizar la prestación efectiva de los servicios médicos que requieren de acuerdo a sus padecimientos. Y frente a la realización de una nueva Junta Medica Laboral al accionante, estas fueron calificadas hacía aproximadamente 4 años, las cuales se encontraban en firme ya que el señor QUIPO no acudió a las instancias judiciales pertinentes para revocar tal decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para

conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos 13 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Sería del caso, en virtud de lo anterior, que se procediese a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 30 de agosto de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca de no ser porque se advierte una causal de nulidad que invalida la actuación procesal surtida al interior de la presente acción de amparo. La referida irregularidad surgió con ocasión al escrito de impugnación, en el cual se indicó por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que WILLIAM QUIPO BUSTOS, su esposa DIANA PAOLA ANTURI HERRERA y los menores WILLIAM YESID y JHAIR SEBASTIAN QUIPO ANTURI, están afiliados a SALUDCOOP E.P.S., bajo el régimen contributivo, y es por lo anterior que surge en el caso sub examine que sea vinculada a la presente acción la prestadora de salud mencionada, para que ejerza su derecho de defensa y contradicción en el sentido de establecer si está o no prestándoles efectivamente el tratamiento que requiere el señor QUIPO y su grupo familiar por el padecimiento del VIH y la patología del paladar hendido y labio leporino del menor JHAIR SEBASTIAN y los consecuentes exámenes del menor WILLIAM YESID para establecer si padece o no la infección por VIH.

Lo anterior, debido a que la presente acción trata temas de suma importancia constitucional como son las enfermedades catastróficas o ruinosas entre ellas se encuentran el VIH, las cuales requieren especial atención por parte 14 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del Estado y para ello atendiendo el principio de continuidad del servicio médico que debe darse de manera ininterrumpida, constante y permanente.

Como quiera que se tuvo conocimiento en el trámite de la segunda instancia, de un sujeto pasivo de la acción de amparo constitucional, es imperativo vincular a SALUDCOOP E.P.S., y así establecer la efectiva inclusión y prestación de los servicios médicos para el ex uniformado y su grupo familiar en el tratamiento de sus padecimientos. Lo anterior conlleva a que se declare la nulidad de lo actuado, desde el auto admisorio de la acción de tutela a efectos de que se ordene la vinculación de la mencionada entidad, sin que tal determinación afecte la validez de las pruebas recaudadas. Una vez vinculada, se le concederá un plazo prudencial para la contestación de la demanda. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar la NULIDAD de la actuación a partir inclusive de la providencia adiada 16 de agosto de 2012, por medio de la cual se avocó conocimiento del amparo constitucional deprecado, para que se rehaga respetando el debido proceso de todos los interesados en el asunto,

conforme a lo anotado en la parte motiva de este proveído. Las pruebas recaudadas conservarán su validez. 15 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado LEONIDAS BELLO ÁREVALO Secretario Judicial (ad hoc) 16 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

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17 Impugnación acción de tutela Radicación 250001102000201200662 01

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