CSDJ - F25000110200020120066401ADJUNTA20140320104726-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo doce (12) de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 250001102000 2012 00664 01 Aprobado en Sala No. 17 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora María Eugenia Banguero Hoyos, contra la providencia proferida el 27 de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, mediante la cual dispuso la terminación del procedimiento disciplinario en favor del

abogado PABLO ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA.

HECHOS 1 Magistrado Ponente: doctor Jesús Antonio Silva Urriago El 10 de agosto de 2012 los señores Antonio Marco Herrero Pérez y María Eugenia Banguero Hoyos, radicaron queja disciplinaria contra el doctor PABLO ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA quien presuntamente incurrió en falta a sus deberes profesionales. Indicaron, que para el año 2010 se tramitó en segunda instancia proceso de medida de protección por violencia intrafamiliar, promovido por la señora María del Carmen Lobo Fernández contra Antonio Marco Herrero, quejoso en estas diligencias, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá, despacho en el cual el señor BOHORQUEZ SALAMANCA fungía como

secretario. Agregaron, que posteriormente, para el año 2012, el profesional del derecho en calidad de apoderado, representó los intereses de la señora Lobo Fernández en el proceso de restitución internacional de menores, que iniciara el señor Antonio Marcos Herrero, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sopo, circunstancia que consideraron como una abierta violación al régimen de incompatibilidades, según lo establece el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, por lo que solicitaron el abogado sea sancionado. Señalaron igualmente, que el togado “hoy desempeñando el cargo de apoderado judicial de la señora María del Carmen Lobo Fernández en un proceso de restitución internacional de las mismas hermanas Herrero lobo (sic) sobre las cuales se tomaron estas medidas cautelares y el señor era el funcionario público conocedor del proceso ya que él firmó con puño y letra las notificaciones y los informes secretariales del juzgado (sic) segundo (sic) de familia (sic) de Zipaquirá”. ANTECEDENTES PROCESALES Una vez arrimado al expediente el certificado que acreditaba la calidad de abogado del doctor PABLO ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA2, mediante auto del 23 de octubre de 2012, el Seccional de Cundinamarca avocó el conocimiento de la queja e inició investigación disciplinaria contra el profesional del derecho, fijando para el 4 de febrero de 2013, la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional3. El 12 de diciembre de 2012, se notificó personalmente al doctor PABLO ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA, del auto que avocó el

conocimiento de la queja y lo citó a audiencia de pruebas y calificación provisional4. El 4 de febrero del 2013, en desarrollo de la audiencia de pruebas y calificación provisional, a la cual asistieron los quejosos y el investigado, se escuchó la ratificación y ampliación de la queja, donde el señor Antonio Marcos Herrero Pérez declaró, en repetidas 2 Folio 9 del cuaderno principal del expediente. 3 Folio 11 del cuaderno principal del expediente. 4 Folio 11 del cuaderno principal del expediente. ocasiones, le manifestaron al inculpado que estaba incurso en una causal de incompatibilidad por haber sido en el pasado secretario del Juzgado Segundo Promiscuo de familia de Zipaquirá, conociendo sobre casos personales de su familia y ahora representar legalmente a la señora Lobo Fernández en un proceso en su contra. PRONUNCIAMIENTO DEL DOCTOR PABLO ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA En uso de la palabra, el abogado investigado rindió versión libre, señalando que la queja interpuesta por los señores María Eugenia Banguero Hoyos y Antonio Marco Herrero Pérez es abiertamente temeraria, pues la conducta realizada no encaja en ninguna norma disciplinaria, toda vez que trabajó como secretario del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá hasta el 17 de enero de 2010, momento desde el cual empezó a ejercer la profesión de abogado. Agregó, para el año 2012 la señora María del Carmen Lobo Fernández requirió sus servicios profesionales para que la representara judicialmente en el proceso de restitución internacional de menores

promovido por el señor Herrero Pérez y adelantado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Sopo, circunstancia que consideró no constituye un acto reprochable o de abierta violación al régimen de incompatibilidad establecido en el estatuto deontológico del abogado. Indicó, el proceso de violencia intrafamiliar se tramitó ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá, donde jamás actuó como abogado, pues para la época de los hechos, se desempeñaba como empleado de la Rama Judicial, recayendo la responsabilidad del trámite del mencionado proceso en cabeza del Juez. Agregó que son dos procesos totalmente diferentes y el de restitución de menores se inició casi tres años después al de violencia intrafamiliar. Así, solicitó al Seccional se diera aplicación a los artículos 69 y 103 de la Ley 1123 de 2007, del mismo modo, instó al Magistrado a enviar copias contra la doctora María Eugenia Banguero Hoyos, uno de los quejosos, por incurrir en falta presuntamente disciplinaria al instaurar la queja de manera temeraria. Finalmente, requirió como pruebas, que se oficiará a la Comisaria de Familia de Sopo, Cundinamarca, para que expidiera copias auténticas del proceso de medidas de protección por violencia intrafamiliar interpuesto por la señora María del Carmen Lobo Fernández contra el señor Antonio Marco Herrero Pérez. Igualmente solicitó, se oficiará al Juez Promiscuo Municipal de Sopo, para que librara copias auténticas del proceso de restitución internacional de menores, promovido por el

quejoso en contra de la señora Lobo Fernández. Adicionalmente, pidió se oficiará al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá, para que certificara los períodos y cargos en los que laboró en ese despacho, de la misma manera las funciones y los actos administrativos suscritos por él. El Magistrado instructor, de oficio y en uso de sus facultades legales, decretó como prueba, el testimonio de la doctora Yohana Castiblanco Garzón, funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al considerar que es la persona a quien debe constarle lo relacionado con los hechos. En la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, llevada a cabo el 4 de junio de 2013, el funcionario sustanciador escuchó en testimonio a la doctora Yohana Castiblanco Garzón, quien manifestó que el día 17 de agosto del 2012, se llevó acabo audiencia en el mencionado proceso de restitución internacional de menores, en el cual la doctora Banguero Hoyos, solicitó la suspensión de la misma, pues consideraba que el aquí investigado estaba incurriendo en una falta disciplinaria por incompatibilidad. A continuación, manifestó la representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que el Juez decidió no suspender dicha audiencia por carecer de razones. En la diligencia del 11 de septiembre de 2013, el Magistrado sustanciador procedió a realizar inspección judicial al proceso bajo radicado No. 2012-046 de restitución internacional de menores, tramitado en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá,

encontrando a folio 231 a 234, escrito radicado el 17 de julio de 2012, en el cual el señor Antonio Marcos Herrero Pérez pone en conocimiento las presuntas incompatibilidades del togado disciplinado. A folio 245 a 255, pudo observar el funcionario sustanciador que la doctora María Eugenia Banguero Hoyos, solicitó la suspensión de la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, en atención a una presunta incompatibilidad por parte del abogado; no siendo aceptada por el Juez. DE LA PROVIDENCIA APELADA El 27 de noviembre de 2013, en la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, el Seccional de Instancia, ordenó la terminación del procedimiento disciplinario en favor del abogado investigado, doctor PABLO ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA. Sustentó la decisión el Seccional, indicando que de las pruebas allegadas, se logró demostrar que el profesional del derecho no incurrió en falta disciplinaria alguna, toda vez que su actuar no es considerado como tal, pues no se encuentra en ninguna de las incompatibilidades legales consagradas en el artículo 29 de la ley 1123 de 2007. Después de analizar el caso concreto, determinó que si bien es cierto, está probado que el asunto a él encomendado, es decir, el de la restitución internacional de menores, se tenía que para la presentación del mentado proceso, el doctor BOHORQUEZ SALAMANCA no era ni secretario del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá, ni tenía la posibilidad de intervenir o conocer de un asunto presentado en

el año 2012. Señaló el A-quo que ese proceso se adelantó en un despacho diferente al cual laboraba el disciplinado. DE LA APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento de la Sala A quo, la quejosa, María Eugenia Banguero Hoyos, apeló la providencia, manifestando que no comparte la decisión de primera instancia, pues el togado se encontraba infringiendo el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 al asumir como apoderado de la señora María del Carmen Lobo Fernández. Así las cosas, solicitó continuar con la investigación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, procede esta Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 27 de noviembre de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante la cual ordenó la terminación del proceso disciplinario seguido contra el doctor PABLO

ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: La potestad disciplinaria del

Estado. La forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de la Constitución de 1991, implicó un cambio trascendental en la concepción del papel del Estado contemporáneo. El tránsito del Estado liberal de derecho fundado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez passer, al Estado social de derecho, ha conllevado a la asunción de una función activa y protagónica del

Estado actual como “promotor de toda la dinámica social”. El cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros factores, ha ocasionado un incremento considerable de las funciones de los órganos estatales, que a la vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del Estado. El derecho sancionador, reconoce que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines (artículo 113 superior). De esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la Rama Judicial y más concretamente a la Jurisdicción Penal, se muestra hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones producto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno que, como se señaló, ha incrementado sus funciones. La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria disciplinaria, al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad5. Así, el derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme

a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados y funcionarios judiciales, en razón de su función social, que demanda un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria. Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de los deberes, la incursión en algún tipo de prohibición, por la materialización o realización de faltas en particular y, la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de 5 Corte Constitucional, Sentencia C-595/10 incompatibilidades o inhabilidades. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público, Constitucional y Autónomo.6 Los intervinientes y el quejoso en el proceso disciplinario De acuerdo con el régimen legal vigente, los intervinientes en el proceso disciplinario son la autoridad administrativa o judicial que adelanta el proceso, los sujetos procesales y el quejoso. La autoridad que conoce del proceso puede ser judicial, cual es el caso de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, cuando investigan a magistrados, jueces y abogados; o también administrativa, como ocurre con la entidad a la cual esté vinculado el disciplinado, con las personerías y con la Procuraduría General de la Nación. Los sujetos procesales son el investigado, su defensor y el Ministerio Público cuando no es la autoridad que conoce del proceso, ni ejerce la función de vigilancia administrativa. El investigado interviene en el

proceso desde la indagación preliminar y hasta el fallo definitivo, puede solicitar pruebas, controvertir las decisiones que no le sean favorables interponiendo recursos ordinarios y extraordinarios. Y el Ministerio Público, por su parte, interviene en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. 6 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. El quejoso, finalmente, es la persona que pone la falta disciplinaria en conocimiento de la autoridad y como no se trata de un sujeto procesal, su intervención se limita, a la presentación y ampliación de la queja, a la facultad de aportar pruebas, recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. De acuerdo con lo expuesto, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal, pues se trata de la persona que pone en movimiento el aparato administrativo o judicial del Estado con miras a la investigación de una falta disciplinaria y la sanción de los responsables. Así, sus facultades de intervención en el proceso son limitadas, pues si bien puede presentar la queja, ampliarla, aportar pruebas y recurrir la decisión de archivo de las diligencias y el fallo absolutorio, no está legitimada para otras intervenciones procesales como recurrir las decisiones que se profieran en el proceso, distintas a las ya indicadas. Esta limitación de la intervención del quejoso en el proceso disciplinario, es compatible con la índole de los intereses que se debaten en éste. En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia

de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad. Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisión de la falta. Así, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no existe una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria, no siendo posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas. Es decir, en el proceso disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que en él se formula. Para comprender las limitaciones de las atribuciones del quejoso en un proceso disciplinario, debe tenerse en cuenta la distinta situación en que se hallan los particulares en el proceso penal y en el proceso disciplinario. Aquellos, en calidad de víctimas o perjudicados, pueden concurrir al proceso penal vigente como titulares de los derechos interferidos con las conductas punibles investigadas y hacerlo en calidad de sujetos procesales e intervenir para que se realicen sus derechos al conocimiento de la verdad, a la realización de la justicia y a la reparación del daño causado. En cambio, no pueden concurrir al proceso disciplinario pues éste, por definición, remite a una imputación que se basa en la infracción de deberes funcionales y no en la vulneración de derechos de terceros. De allí que, aparte de las faltas

expresamente consagradas por la ley, la responsabilidad disciplinaria se genere por el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones o la violación del régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución y en la ley. CASO CONCRETO Las pruebas aportadas al diligenciamiento, conducen a esta Sala a CONFIRMAR la decisión tomada por el A quo. De conformidad con la queja presentada por los señores MARÍA EUGENIA BANGUERO HOYOS y ANTONIO MARCOS HERRERO PÉREZ, el abogado PABLO ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA, incurrió en falta disciplinaria, pues actuó en un proceso de restitución internacional de menores adelantado por el señor Antonio Marcos Herrero Pérez ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sopo en el año 2012, representando a la señora María del Carmen Lobo Fernández como parte demandada, existiendo una causal, según ellos, de incompatibilidad, por haber ejercido en el pasado funciones como secretario en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá hasta el año 2010. Señalaron que en dicho Juzgado, en el cual el doctor BOHORQUEZ SALAMANCA fue empleado, se tramitó proceso de medida de protección por violencia intrafamiliar entre las mismas partes y que por esta razón, reiteran, el disciplinado estaba incurso en violación de las normas enmarcadas en el código disciplinario y por ello no podía intervenir en el proceso en el Juzgado de Zipaquirá. En la versión libre, el profesional del derecho investigado, indicó que

efectivamente laboró como secretario en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá. Así las cosas, señaló, que en ese Juzgado se adelantó un proceso de medida de protección por violencia intrafamiliar promovido por la señora Lobo Fernández contra el hoy querellante, pero que este proceso estaba en cabeza del Juez como funcionario del Juzgado y no de él como secretario, razón por la cual no se encontraba impedido para actuar casi tres años después en un proceso de restitución internacional de menores, y en un Juzgado diferente para el cual laboraba. Así, reiteró se tramitaron en épocas diferentes y en Juzgados totalmente distintos. Así las cosas, como acertadamente lo indicó el Seccional, no se está en presencia de falta disciplinaria alguna en el actuar del profesional del derecho, pues éste, al revisar la situación fáctica indicada por los aquí quejosos, determinó que por actuar como representante legal de alguna de las partes en el pluricitado proceso de restitución internacional de menores, no se encontraba incurso en falta alguna señalada en la Ley 1123 de 2007. Según el artículo 29 de la Ley Ejusdem, están incursos en inhabilidad y/o incompatibilidad en el ejercicio de la abogacía, aunque se hallen inscritos: los servidores públicos, los militares en servicio activo, las personas privadas de su libertad, los abogados suspendidos o excluidos de la profesión y los abogados sobre asuntos que hayan conocido en ejercicio de un cargo público o en ejercicio de funciones oficiales, circunstancias que no encuadran en el caso en concreto. No encuentra esta Superioridad falta alguna en el actuar del

profesional del derecho y, de conformidad con el artículo 103 de la ley 1123 de 2007, el cual prevé que “en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento”, se procederá a confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 27 de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca7, mediante la cual se dispuso la terminación del procedimiento disciplinario a favor del abogado PABLO

ENRIQUE BOHORQUEZ SALAMANCA.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, devuélvase la presente actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

7 Magistrado Ponente: doctor Jesús Antonio Silva Urriago

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial