CSDJ - F25000110200020120070501ADJUNTA20121029094522-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 25000 11 02 000 2012 00705 01 Aprobado según Acta No. 91 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por ALEJANDRO GÓMEZ CRUZ

Contra LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONALEJÉRCITO NACIONAL.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada a través de apoderado judicial por el señor ALEJANDRO GÓMEZ CRUZ, contra el fallo proferido el 6 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada contra LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL. HECHOS Y PRETENSIONES El señor ALEJANDRO GÓMEZ CRUZ, actuando a través de apoderado judicial presentó acción de tutela2, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con el fin de que el juez constitucional proteja sus derechos fundamentales a “LA IGUALDAD, AL

TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS, AL DEBIDO PROCESO, DE

PETICIÓN A LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MÓVIL (…)”3, entre otros, que habrían sido vulnerados por la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL1 Sala integrada por los Magistrados ERNESTO FAJARDO CASTRO (Ponente) y ADA CONSUELO VELÁSQUEZ ECHAVARRÍA. 2 Folios 1 A 8. Anexó entre otros, copia de un extracto de su hoja de vida; del Acta de Junta Médica Laboral calendada 1 de marzo de 2008; del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía adiada 11 de agosto de 2008.; fotocopia de su historia clínica; de un Concepto de Idoneidad Profesional emitido por la Oficina de Recursos Humanos de las F.F.M.M., fechado 1 de enero de 2012 (Fls. 9 a 68). 3 Sic a lo transcrito. Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO EJERCITO NACIONAL, aL no definir ni la situación militar del accionante, ni lo relativo a su ascenso al grado de Capitán.

Sustentó el actor, que ingresó a la Escuela Militar de Cadetes en el año 2001, siendo ascendido en el 2004, año en el cual fue trasladado al Batallón de Ingenieros No. 3 “Agustín Codazzi” de Palmira (Valle del Cauca), lugar donde sufrió una fuerte crisis emocional luego de un atentado realizado por miembros de la guerrilla, siendo

por ello hospitalizado en la ciudad de Cali, y una vez recuperado permaneció por espacio de 2 meses en su casa paterna. Indicó que luego de permanecer 6 meses en el Batallón de Sanidad “(BASAN)”, fue trasladado para el Batallón de Sanidad en Campaña J.M. Hernández, desde la fecha del 25 de mayo de 2006 hasta el 20 de enero de 2008; estando allí es cuando el Ejército Nacional ordena le practiquen una Junta Médica Laboral, en la que se evidenció padecer una “CAPACIDAD SICOFÍSICA EN EL QUE SE ENCUENTRAN LESIONES O AFECCIONES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD LABORAL”4, y sugieren que “NO ES APTO” para seguir en la profesión militar y ordenan ser reubicado; ante tal situación, solicitó una junta ante el Tribunal Médico Laboral el 13 de mayo de 2008, para que omitiera dicho fallo, siendo resuelta su petición el día 11 de agosto de 2008, dictándose un pronunciamiento diferente al dado por la primera junta médica, disminuyéndosele “lo de la capacidad laboral y es donde ordenan que le reintegre al estado Colombiano la suma de (…) ($4.790.618.60), mediante resolución 85772 de Fecha 28 de Mayo de 2009, como quien dice NO PRESENTA

NINGUN IMPEDIMENTO PARA SEGUIR LABORANDO COMO MIEMBRO ACTIVO

DE LAS F.F.M.M.”5.

Precisó el accionante, que si en verdad estuviera enfermo sicológicamente, no lo hubieran trasladado a una base nueva, pero la verdad es otra, ya que el día 7 de septiembre de 2008, nuevamente fue trasladado “para el Batallón “DE A.S.P.C. No.

26 SS: NESTOR OSPINA MELO”“, donde permaneció por un lapso de 23 meses, esto es, hasta la fecha del 11 de noviembre de 2009, siendo ascendido el 1 de junio de 2009 a Teniente efectivo; indicó que estando en dicho Batallón se presentó un altercado con el Teniente Coronel Manuel Ramírez Ortegón, y como consecuencia lo enviaron al dispensario del Batallón de Leticia, siendo remitido de allí a la Clínica 4 Sic a lo transcrito. 5 Sic a lo transcrito. Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

de Reposo “Santo Tomás” en Bogotá D.C., donde permaneció por 5 días sin que se le suministrara medicamento alguno. Narró que cuando llegó de nuevo al Batallón de Leticia, acudió a la oficina del Coronel Marcolino Tamayo Tamayo, quien al escuchar lo que estaba sucediendo le manifestó que se quedara trabajando en el Estado Mayor de de la Brigada de Selva 26, como oficial de D.D.H.H.; indicó el accionante que, al ser trasladado el prenombrado Coronel, fue regresado al Batallón Baser 26 como comandante de compañía de Policía Militar en Leticia, para luego ser trasladado para el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 5, donde estuvo desde el 13 de enero de 2010 hasta el 13 de enero de 2012, desempeñándose en dicha unidad el primer año como instructor, y el segundo como comandante de unidad de

entrenamiento, siendo condecorado con la orden al mérito militar “JOSÉ MARÍA CÓRDOBA”, en la fecha del 7 de agosto de 2011. Contó el actor, que el día 13 de enero de 2012 fue trasladado para la Escuela de Armas y Servicios Alumnos “EAS”, donde comenzó el curso intermedio de ascenso de Teniente a Capitán, hasta el 29 de mayo de 2012, y al terminar el mismo fue trasladado nuevamente al Batallón de Sanidad de Campaña “J.M.HNDEZ” hasta la fecha. Es así, que con base en lo anterior, solicitó el accionante: “PRIMERO: Señor Magistrado, muy especialmente le solicito como petición especial sea enviado al teniente a MEDICINA LEGAL, para que sea valorado en cuanto a la incapacidad que manifiesta la junta médica de acuerdo al siguiente fallo CAPACIDAD SICOFÍSICA EN CUANTO A LA SUPUESTAMENTE LESIONES O AFECCIONES DE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL PARA MI ASCENSO. Y así poder comparar los fallos emitidos por Sanidad Militar y le definan su situación actual, ya que como lo manifesté anteriormente el Ejercito Nacional TENIA la obligación de haberle DEFINIDO SU SITUACIÓN MILITAR antes de que se CUMPLIERAN LOS SEIS (6) SIGUIENTES (01-03-2008 Primer fallo, y 01-09-2008 segundo fallo), MEDICOLABORAL, COMO TAMBIÉN EL FALLO DEL TRIBUNAL MEDICO LABORAL, pero la verdad es que envés de resolverle su situación ha seguido trabajando y desempeñando barios cargos dentro de la misma institución y condecorado por su

gran desempeño como oficial activo de las fuerzas militares, sin ningún problema ni contratiempo.

SEGUNDO: Que habiendo cumplido con todos los requerimientos de Ley en su curso de ascenso a Capitán, la institución Ejército Nacional, sea ascendido ya que lleno los requisitos legales para Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ello, de acuerdo a los reglamentos de la institución aquí encartada.

TERCERO: Que al NO HABER, tomado la DECISIÓN EN SU DEVIDO MOMENTO, LE SEA REUBICADO EN UNA UNIDAD MILITAR Y SEA ASCENDIDO AL GRADO DE CAPITAN, y seguir con

su carrera militar ya que hasta la fecha ha seguido cumpliendo con su deber como oficial activo que es condecorado y con felicitaciones en su desempeño durante los cargos que ha ejercido, mucho después de haber salido los fallos médicos”6.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 23 de agosto de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, admitió la acción de tutela promovida por el señor ALEJANDRO GÓMEZ CRUZ a través de apoderado judicial, ordenando notificar y correr traslado a la autoridad accionada, vinculando al trámite tutelar a la Dirección de Prestaciones Sociales, la Dirección de Personal, la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional y al Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa

Nacional7.

2. Cumplidas las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, la Dirección de

Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, señaló como primera medida el ámbito de su competencia, razón por la cual se sale de su órbita funcional revisar las decisiones adoptadas por la Junta Médica Laboral, en busca de determinar algún error o incongruencia en la clasificación de las lesiones o afecciones determinadas, y en la calificación de la capacidad psicofísica para el servicio fijada por dicha autoridad médica, función que el Estado solo ha delegado a la Junta Médica Laboral y/o en Tribunales Médicos de las Fuerzas Militares y de Policía de su misma índole. Indicó que respecto al retraso en el ascenso del actor, dicho tópico es competencia de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por lo que enviaron el recurso de amparo ante tal dependencia8.

3. Las demás vinculados guardaron silencio al respecto. 6 Sic a todo lo transcrito. 7 Folios 72 y 73. 8 Folios 81 a 82.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 6 de septiembre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela.

La Colegiatura de instancia, luego de exponer sobre la procedibilidad de la acción de tutela siendo ésta un mecanismo de naturaleza meramente subsidiario, esto es, que sólo procede cuando no se halle otro medio de defensa idóneo, dándose como

excepción a dicha regla de subsidiaridad, que encontrándose otro mecanismo de defensa judicial, será procedente la acción constitucional cuando se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, señaló que en procura de determinar “si hubo algún error o incongruencia en la calificación de las lesiones o afecciones y en la calificación de la capacidad Psicofísica para el servicio, concurren medios de defensa judicial, a los cuales el actor no ha acudido pues debiendo en consecuencia acudir ante la Justicia Contenciosa Administrativa, aspecto que al parecer aún no se ha adelantado”9. Indicó que “El debate jurídico planteado por el actor debe surtirse ante el juez natural, y es al interior del proceso en al jurisdicción respectiva en donde se debe establecer la ilegalidad o no de las valoraciones realizadas por la junta médico laboral, fuente de la supuesta conculcación de los derechos que hoy argumenta el accionante en la presente acción de tutela”. Respecto a la solicitud del ascenso, basó su determinación de improcedencia la Sala a quo, en lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-757 de 2002, “sobre la constitucionalidad del artículo 66 del Decreto Ley 1790 de 2000, en el cual se consagra que al decisión de ascender a los oficiales del Ejército al grado de Brigadier General es una facultad discrecional del Presidente de la República”, reiterando la Colegiatura de primera instancia “que el ascenso a los más altos grados de las Fuerzas Armadas es, por naturaleza y su trascendencia, una decisión que el presidente de la República está llamado a adoptar con

autonomía y ejercicio de su discrecionalidad, dentro de los límites trazados por la Constitución Política”. 9 Sic a lo transcrito. Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Añadió que atendiendo lo dispuesto por el Alto Tribunal Constitucional en sentencia T-1528 del año 200010, “no puede el juez de tutela ordenar al Ejército Nacional que lleve a cabo determinado ascenso dentro de los altos mandos de la jerarquía militar, puesto que ello corresponde a una facultad discrecional que constitucionalmente le corresponde al Primer Mandatario en tanto Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas”, haciéndose entonces dicha petición de ascenso totalmente improcedente11.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial del accionante impugnó el fallo, indicando que “se centrará únicamente en la vulneración al derecho a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas en tanto hasta al fecha no se ha concretado el ascenso al de CAPITÁN”, sustentando su inconformidad en que la Sala a quo no consideró el aspecto de que las calificaciones de la junta médica “ocurrieron el 19 de septiembre de 2007 y 1 de marzo de 2008, donde se determinó que el oficial para esa época SUBTENIENTE ALEJANDRO GÓMEZ, no era apto y a pesar de ello fue ascendido a TENIENTE EFECTIVO el primero (1) de Junio del año 2009”. Igualmente no se tuvo en cuenta que como Teniente efectivo continúo el accionante

prestando sus servicios a las Fuerzas Militares sin ningún problema, siéndole ordenado dirigirse a la ciudad de Bogotá a tomar el curso de “ESCALAFONAMIENTO DE OFICIALES”, acudiendo al mismo e iniciándolo el día 27 de febrero de 2009 hasta el 26 de mayo de esa misma anualidad, obteniendo los mejores resultados para su ascenso, encontrándose atrasado en su promoción por un lapso de un año, cuando todos sus compañeros ya fueron ascendidos al grado de Capitán, y pese a cumplir el accionante con los requisitos establecidos en el Decreto Ley 1790 de 2000. Señaló que la jurisprudencia citada por la Sala de instancia en relación con la facultad discrecional del Presidente de la República, no aplica al presente caso, toda vez que la misma hace referencia solo al ascenso de altos mandos militares, debiéndose observar que el curso realizado por el accionante fue para el grado de Capitán, el cual no se considera de alto mando. 10 El peticionario en ese proceso solicitaba que se ordenara su ascenso al grado de Coronel del Ejército por vía de tutela. 11 Folios 102 a 112. Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSIDERACIONES

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos

de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Problema Jurídico. Constituye en el presente caso el tema central del debate, el determinar si la accionada vulneró los derechos fundamentales a “LA IGUALDAD, AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS, AL DEBIDO PROCESO, DE PETICIÓN A LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MÓVIL (…)”12, entre otros, que le asistían al señor ALEJANDRO GÓMEZ CRUZ, al no definírsele su situación dentro de las Fuerzas Militares por cuenta de la existencia de dos dictámenes de medicina laboral en los cuales se le dictaminó ser “NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”, y no ser ascendido del grado de Teniente al de Capitán. No obstante, revisada con detenimiento la actuación, tal como primigeniamente lo observó la Sala a quo, advierte de igual modo esta Colegiatura, que en el presente caso se está frente a una causal de improcedibilidad de la acción, que permite al Juez constitucional sustraerse de estudiar el fondo del asunto, toda vez que se advierte la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la presencia de una conducta incuriosa por parte del accionante. Tutela – procedencia frente a otros mecanismos de defensa judicial La doctrina Constitucional ha sido enfática en señalar que de acuerdo con los parámetros del artículo 86 de la Constitución Política y artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando el actor dispone de vías ordinarias para la protección de sus derechos, salvo que se acuda a la misma para

12 Sic a lo transcrito. Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO evitar un perjuicio de naturaleza irremediable, tal premisa no es más que el resultado de la naturaleza residual y subsidiaria con la que desde su inicio fue concebido este instrumento de amparo constitucional.

Así pues, observa esta Superioridad que mediante acción de tutela, pretende a todas luces el accionante atacar los dictámenes médicos de fechas 1 de marzo de 2008 y 11 de agosto de 2008, establecidos por la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia y el Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional (respectivamente)13, buscando le sea ordenado un nuevo dictamen médico ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y así, o en su defecto, se ordene su ascenso del grado de Teniente Efectivo al de Capitán, invocando entre otros, la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, de petición y de remuneración mínima vital. Debe resaltar entonces esta Colegiatura, que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judicial ordinarios, tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia constitucional, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia, entre estos, el agotamiento de los medios judiciales de que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos.

Vale la pena citar a la Corte Constitucional, la cual en Sentencia T-442 de 2007, expresó: “4. La necesidad de agotar todos los medios de defensa judiciales previstos por el ordenamiento jurídico. Improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto. Conforme se ha expuesto, debe la Sala resolver en primer lugar si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales que hacen procedente la acción de tutela dadas las presuntas irregularidades procesales observadas por el actor en el trámite del proceso penal que terminó con sentencia condenatoria. La Sala encuentra que el accionante no ha cumplido uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela como es agotar todos los medios de defensa judiciales que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos, que para el 13 En los cuales se le determino al accionante “una incapacidad permanente parcial. NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR su patología lo hace incompatible con la actividad militar, no se recomienda reubicación laboral”, con una disminución de su capacidad laboral del 15.21%. Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO caso se concreta en la acción de revisión que puede presentar a través de su apoderado judicial ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que se constituye en un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales"14. (Subrayas fuera de texto).

En el caso sub judice, intrínsecamente se está cuestionando y pretendiendo

desaparecer del mundo jurídico los actos administrativos antes mencionados (dictámenes médicos laborales emanados de la Dirección de Sanidad del ejercito Nacional y el Ministerios de Defensa Nacional), encontrándonos frente a un asunto de carácter eminentemente legal que escapa a la esfera del mecanismo subsidiario de la acción de tutela, cuya controversia debe dirimirse ante la vía ordinaria, salvo que se pruebe un perjuicio irremediable. Ahora bien, sobre el particular se debe indicar, que tampoco procede la presente acción como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, máxime cuando el accionante en su escrito de tutela nunca afirmó que interponía la acción para evitar el mismo, como de igual manera no observa esta Colegiatura elementos indicativos que le faciliten determinar la ocurrencia de dicho perjuicio, sino que simplemente se limitó el actor, a relatar hechos y a presentar una serie de argumentos y opiniones tendientes a sustentar las razones por las que cree que la accionada vulneró sus derechos, situaciones que evidentemente debió poner de presente en su debida oportunidad a través de los respectivos mecanismos contenciosos administrativos con los que contaba. Sobre el particular existen abundantes pronunciamientos emitidos por la Honorable Corte Constitucional, entre estos el más reciente15: "4. La acción de tutela es improcedente por regla general para cuestionar actos administrativos, cuando existan otros mecanismos de defensa, cuando éstos sean idóneos y la acción haya caducado y cuando no se pruebe un perjuicio irremediable. 4.1. El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un

mecanismo de protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando existiendo éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e idóneo para

14 M.P. doctora CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

15 Sentencia T-841 de 2009. M. P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO alcanzar la protección de los derechos y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable16. 4.2. En este caso, para cuestionar las resoluciones demandadas, el ordenamiento prevé la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el artículo 87 del CCA relativo a las controversias contractuales contempla en su inciso segundo, que todos aquellos actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Esta acción, procedía para cuestionar la resolución 3691 de 2008 “por medio de la cual se revoca la adjudicación del contrato de selección abreviada 01 de 2008”, pues fue expedida antes de que se celebrara el contrato objeto de controversia. Esto conduciría a la Corte Constitucional a concluir que la acción de tutela no procede, en este caso, al menos como

mecanismo principal de protección. 4.3. Sin embargo, a esta última aseveración podría oponerse la tesis de que contra el acto que se cuestiona no proceden acciones judiciales, y por consiguiente, la acción de tutela estaría llamada a proceder como mecanismo principal. Esa fue, de hecho, la postura de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en este proceso, ya que a su juicio no existen acciones para cuestionar la revocatoria debido a que se trata, en este contexto en particular, de un mero acto de ejecución contra el cual no cabe interponer las acciones contenciosas. Para justificar ese aserto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria adujo lo siguiente: “se debe afirmar, que la parte actora, NO dispone de otro mecanismo de defensa, por la sencilla razón de que la resolución proferida por la autoridad accionada y que aquí es objeto de tutela, en principio no es atacable por vía de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por cuanto ha sido calificada por la misma autoridad accionada, de acto de ejecución cuando asevera, que se limitó supuestamente a cumplir una decisión de la Procuraduría General de la Nación, y en ello insiste, mediante resolución del 19 de enero de 2009, cuando rechaza de plano el recurso interpuesto por la decisión adoptada, lo que hace imposible que se ataque por vía de los Contencioso Administrativo, en cuanto a que el artículo 83 del CCA consagra que esa jurisdicción juzga únicamente los actos administrativos, hechos, operaciones administrativas y los

contratos administrativos”. (…) También en la Sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda) la Sala al resolver una acción de tutela interpuesta contra la Universidad 16 De acuerdo con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, “[l]a acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será aplicada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del Atlántico por el no reconocimiento de una pensión de invalidez, reiteró la posición hasta el momento planteada. Es decir, que deberá declararse improcedente la acción de tutela toda vez que las acciones ordinarias hayan caducado: Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la

acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio17. Ahora bien, estos parámetros generales no son absolutos. Al contrario, son válidos en principio y mientras no se demuestre que, por ejemplo, la caducidad tuvo lugar por razones que no le eran imputables al titular, como por haberse visto imposibilitado, merced a una fuerza mayor, para interponer las acciones en tiempo. Es así que la Corte, por ejemplo en la Sentencia T-832 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), decidía el caso de unas personas que interpusieron acción de tutela cuando ya habían caducado las acciones ordinarias. La Corporación estableció que no por el simple hecho de haber dejado pasar la oportunidad, legal y reglamentariamente establecida para defender los derechos fundamentales por las vías y en la forma dispuesta por el derecho ordinario, la tutela debía ser declarada improcedente. De acuerdo con la Corte, es un deber del juez el de hacer una ponderación caso a caso, entre las razones que militan a favor del respeto definitivo de los términos legales, y las que hay a favor de la protección específica del juez de tutela en el caso concreto, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable: “en ciertos casos el juez de tutela se encuentra en la obligación de ponderar los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que se hallan en juego para determinar si hay o no lugar al amparo constitucional

pretendido. De allí que si esa ponderación le permite inferir que la improcedencia de la acción de tutela, por no haber ejercido adecuadamente los mecanismos ordinarios de protección, no sólo deja vigente la vulneración de los derechos fundamentales de los actores, sino que, además, conduce a un sacrificio desproporcionado de otros principios y valores constitucionales, se halle en el deber de explorar otras alternativas de solución 17 Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999 (MP. Antonio Barrera Carbonell), T-812 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell). Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que conlleven el menor sacrificio posible de tales principios y valores” 18”.

Así pues, en el presente caso no hay duda de la existencia de vías ordinarias para la protección de los derechos invocados por el accionante, en tanto para atacar los actos administrativos por medio de los cuales se profirieron los dictámenes médico laborales en los que se le calificó como “NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”, al padecer “una incapacidad permanente parcial”, éste disponía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para atacarlos, y de la cual pudo haber hecho uso, sin que exista prueba de que así hubiera actuado, dejando escapar con ello, la posibilidad de obtener el ascenso que ahora equivocadamente por vía de tutela pretende conseguir el actor, pues de manera cierta y veraz, el artículo 53 del Decreto Ley

1790 del año 2000 (por medio del cual se regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares), exige: “ARTÍCULO 53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: (…) d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. (…)” (Negrillas y Subrayas fuera de texto). Ahora bien, anotado lo anterior, el tema concreto materia de debate se reduce a la declaración de la improcedencia de la acción de tutela, no por la existencia de otro mecanismo como lo adujo el a quo, o por ser dispositivo del Presidente de la República decretar el ascenso, pues en este momento el accionante ya no puede hacer uso de tal mecanismo, sino por la incuria en que incurrió el mismo al no presentar la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue calificado como “NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”, al padecer “una incapacidad permanente parcial”. Así las cosas, el amparo constitucional demandado por el actor, pudo ser viable en su momento, pero como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción contenciosa se pronunciara respecto de la validez jurídica de los actos administrativos cuestionados, ello por tanto la medida que la acción de tutela, como se ha dicho 18 Por ejemplo, en la sentencia T-832 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).

Impugnación Tutela Radicación 25000 11 02 000 2012 00705 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO repetidamente, no puede constituirse en un mecanismo supletorio de