CSDJ - F25000110200020120070701ADJUNTA20121023121906-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 250001102000201200707 01/2408 T Aprobado Según Acta No. 88 de la misma fecha Asunto: Impugnación niega amparo Decisión: modifica para declarar improcedente ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo que dictó el 6 de septiembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, dentro de la acción de tutela instaurada por

LUIS EDUARDO MERCHAN CASTILLO contra el FISCAL GENERAL DE LA

NACIÓN, el FISCAL SEGUNDO SECCIONAL DE SOACHA y el JUEZ TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la misma localidad, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, publicidad, defensa, así como el de renunciar a obtener la libertad, invocados por el actor. ANTECEDENTES Mediante escrito adiado 22 de agosto de 2012, el ciudadano LUIS EDUARDO MERCHÁN CASTILLO formuló acción de tutela contra el FISCAL GENERAL DE 1 La Sala A Quo estuvo integrada por los Magistrados ADA CONSUELO VELÁSQUEZ ECHAVARRIA, quien actuó como ponente y EDGAR RICARDO CASTELLANOS RAMOS.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela LA NACIÓN, el FISCAL SEGUNDO SECCIONAL DE SOACHA y el JUEZ TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la misma localidad, solicitando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, publicidad y defensa, así como el de renunciar a su libertad, con fundamento en los hechos que expuso así: En audiencia del 3 de marzo de 2011, el Fiscal 2º Seccional de Soacha legalizó su captura y la de MARÍA DEL PILAR ACUÑA RODRÍGUEZ e imputó los delitos de Peculado por Apropiación, Prevaricato y Falsedad Material, en el cual se aceptaron cargos únicamente por el primer delito, sin que se impusiera en su contra media de aseguramiento, en el proceso radicado No. 2010-00093. Al realizarse la audiencia de segunda instancia en Control de Garantías -el 14 de abril de 2011-, por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, se les impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria. En virtud de la aceptación parcial de cargos, se originó el radicado No. 2011-0002, por los delitos de Prevaricato y Falsedad Material en documento público, no obstante lo cual, en el primer radicado referido, el Juez 2º Penal del Circuito de la

misma localidad anuló el allanamiento a cargos y ordenó rehacer la actuación desde la audiencia de imputación. Agregó que, con posterioridad, según hechos originados en las mismas circunstancias del primer radicado, se le imputaron únicamente los delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad Material en Documento Público, por lo que se dio inicio a un tercer proceso radicado No. 2011-0079, en el cual quedó privado de la libertad con DETENCIÓN DOMICILIARIA, en virtud a que en el primer proceso se ordenó su excarcelación, por vencimiento de términos. Informó que -con posterioridadlos procesos se acumularon, en virtud del factor de conexidad, quedando únicamente vigente el No. 2011-0002, en el cual se República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela encuentra pendiente señalar fecha para la continuación de la “audiencia preparatoria.” Aseveró que “[…] el Fiscal 2º Seccional Doctor JOSÉ GILBERTO ROMERO VÁSQUEZ de mala fe e induciendo en error, solicitó audiencia de LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS para los dos (2) acusados, para lo cual se realizó la audiencia (reservada) el pasado 10 de agosto del año en curso ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha, con

presencia única del Fiscal, incurriendo en varias irregularidades que conllevan a la vulneración de derechos fundamentales.” (Subrayado incluido en el texto). Estimó vulnerado el derecho al debido proceso, en consideración a que la audiencia se realizó solamente con la presencia del Fiscal en tanto, si bien fueron citados los defensores, éstos solicitaron su aplazamiento, lo cual no fue tenido en cuenta, agregando que el “Afán del Fiscal, para que supuestamente se diera el restablecimiento de nuestro derecho a la libertad, sin tener en cuenta que las citaciones para la audiencia debieron hacerse a través de orden de remisión a los correspondientes penales, lo que incluso hubiese permitido que la Señora Juez se percatara de que MARÍA DEL PILAR ACUÑA RODRÍGUEZ ya se encontraba en libertad (desde 07-12-2011), y no había hecho incurrir en el error a que fue inducida por parte del Fiscal Seccional doctor JOSÉ GILBERTO ROMERO VÁSQUEZ.” (Resaltado incluido en el textoSic para lo transcrito). Advirtió que la decisión no les fue notificada en legal forma, enterándose de ella por casualidad, lo cual se realizó –en su sentirpor el querer del funcionario de hacer más gravosa su situación “dejarme a disposición de otra causa que me requiere para privarme de la libertad en sitio de reclusión penal. Petición que se escucha expresamente al cierre de la audiencia (record 41:57) y que nuevamente es acogida por la señora Juez, incluso librando una orden que se torna contradictoria y arbitraria, puesto que habiendo decretado la libertad en la audiencia, sin embargo ordena que se oficie al INPEC y centros carcelarios

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela indicando que se nos ponga a disposición de otros juzgados antes de dejarnos en libertad (Record 43:35).” Informó que la otra causa seguida en su contra se encuentra con recurso extraordinario de casación interpuesto por su defensora ante la Corte Suprema de Justicia, para su respectivo trámite. Con fundamento en los supuestos fácticos referidos, solicitó decretar la nulidad de la audiencia de libertad –por vencimiento de términoscelebrada el 10 de agosto de 2012 por la Juez 3ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha, dentro del radicado No. 2011-00079 y, en consecuencia, la decisión adoptada, manifestando que renuncia expresamente al derecho de recobrar la libertad “para continuar en detención domiciliaria, situación que me garantiza seguridad a mi vida e integridad personal y me asegura el abono a la pena que se me imponga en el caso de la sentencia condenatoria.” Finalizó su escrito solicitando como medida provisional, ordenar a la señora Juez 3ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha, se abstenga de librar los oficios dispuestos, como consecuencia de la libertad decretada, de la cual depreca la nulidad y, en caso de haberlo efectuado, oficie nuevamente

suspendiendo sus efectos. ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo, mediante auto del 23 de agosto de 2012 (fl. 15), admitió la demanda tutelar e igualmente notificó, en calidad de accionadas, al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, a la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE SOACHA y al JUEZ 3º PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la misma localidad. Así mismo, en proveído del 27 de agosto de 2012, negó –por improcedentela medida provisional deprecada por el accionante (fls. 21 a 22). República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela Los accionados dieron respuesta al líbelo, en los siguientes términos: JUEZ TERCERA PENAL MUNICIPAL DE SOACHA: Según escrito visible a folios 24 y siguientes del expediente, informó que efectivamente en la fecha indicada por el accionante se llevó a cabo audiencia de libertad por vencimiento de términos, en la cual el Fiscal solicitó que, aun cuando el procesado ni su defensora se hicieron presentes, se adelantara, por cuanto se habían realizado varios aplazamientos por parte de la procuradora judicial del actor “y no existía justificación alguna para que el procesado continuara privado de su libertad en el domicilio … teniendo en cuenta que en estos eventos debe primar

la libertad de la persona, aún sobre la inasistencia de la defensora técnica.” Hizo referencia a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, analizando cada una de las causales en el caso concreto sometido a su consideración, concluyendo que no se reúnen los presupuestos exigidos, en tanto la decisión se encuentra debidamente argumentada, agregando que tanto la defensora como el investigado fueron citados en debida forma, sin que comparecieran a la diligencia, motivo por el cual afirmó que el accionante está alegando su propia culpa. Resaltó que la audiencia no se realizó como “reservada”, sino que fue pública, habiendo contado el acusado con plenas garantías, afirmando que “lo que se pretende por medio de esta acción de tutela, es en últimas que se afecte el derecho fundamental a la libertad, cuando la misma acción constitucional está instituida para hacer prevalecer tales derechos y no para buscar su vulneración, máxime cuando en este caso concreto la orden de libertad fue emitida por una autoridad competente, como lo es el Juez Constitucional de Control de Garantías.” Anexó copia de las citaciones efectuadas para garantizar la comparecencia de los sujetos procesales a la diligencia y del trámite impreso a la actuación. República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela

FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE SOACHA:

El doctor JOSÉ GILBERTO ROMERO VÁSQUEZ, actuando en su condición de Fiscal 2º Seccional de Soacha, presentó escrito de fecha 3 de septiembre de 2012, informando el trámite impreso a la actuación penal adelantada contra el accionante, aseverando en relación con la audiencia de libertad por vencimiento de términos que la inasistencia de las partes defensoras no es óbice para no adelantar el diligenciamiento, máxime cuando eran conocedoras de la misma, pretendiendo dilatar la actuación “para acceder a desviar y negarse a cumplir una sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, que condenara al señor LUIS EDUARDO MERCHÁN CASTILLO, como coautor del delito de CONCUSIÓN, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y FUGA DE PRESOS (en calidad de interviniente) decisión que fuera recurrida por la defensa y que el Honorable Tribunal Superior de Cundinamarca confirmara.” (Sic para lo transcrito). Afirmó que el procedimiento fue realizado con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales, teniendo en cuenta la primacía del derecho fundamental a la libertad del acusado. El Fiscal General de la Nación no intervino en la acción constitucional. FALLO IMPUGNADO El a quo, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2012 (fl. 56 y ss.), una vez superó el test de procedibilidad de la acción de amparo, procedió a analizar el fondo del asunto, decidiendo negar el amparo de los derechos fundamentales

deprecados, al considerar que la decisión adoptada en la audiencia realizada el 10 de agosto de 2012 es clara, coherente y debidamente razonada, en tanto se hizo prevalecer el derecho a la libertad, máxime cuando se habían presentado varios aplazamientos y las citaciones se realizaron en legal forma, tal como se desprende de las pruebas documentales allegadas a la actuación. República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela En efecto, consideró que la Juez en “la decisión adoptada en audiencia de libertad por vencimiento de términos, efectuada el 10 de agosto de 2012, actuó dentro de su ámbito ordinario de competencia y con la autonomía que la normatividad le otorga, realizando una interpretación razonable de las normas aplicables al caso, llegando a la conclusión de otorgar la libertad al accionante, pero se reitera, no por una disquisición caprichosa, lo cual permite afirmar la inexistencia de una vía de hecho”. IMPUGNACIÓN El accionante se notificó en forma personal de la decisión adoptada en primera instancia el día 10 de septiembre de 2012, manifestando su deseo de impugnarla, sin que presentara sustento alguno (fl. 75), recurso concedido mediante proveído de 13 de septiembre de 2012, en garantía del principio de la doble instancia y los derechos constitucionales involucrados.

CONSIDERACIONES

I. Competencia: De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela, máxime cuando la misma fue conocida por una Sala Seccional, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II. Problema Jurídico: La Sala deberá dilucidar, en el caso concreto, en primer lugar, la procedencia de la acción de tutela incoada por el señor LUIS EDUARDO MERCHÁN CASTILLO y, en el evento de superar el test, determinar si con la audiencia de libertad por República de Colombia 8

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela vencimiento de términos -llevada a cabo el 10 de agosto del año en cursose vulneraron los derechos fundamentales del actor al debido proceso, publicidad y defensa, así como al de renunciar a la libertad. Ahora bien, entendiendo que el presupuesto para abordar de fondo la temática planteada en el caso concreto, sólo es posible si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala efectuará el análisis pertinente.

III. Test de procedibilidad:

En múltiples ocasiones esta Corporación, ha venido insistiendo en el sentido de precisar que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que tornan procedente ese excepcional amparo, y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, adentrarse en el fondo de la actuación atacada, para determinar si en verdad se incurrió en vulneración de algún derecho fundamental. En efecto, la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual, por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; no es una instancia, ni un recurso, de República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela donde se infiere el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Naturalmente la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo alterno al de los trámites que constituyen las vías comunes u ordinarias para desatar las controversias, por lo cual el legislador fue enfático al declarar la improcedencia de la acción de tutela cuando se disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que exista un perjuicio irremediable, el cual no se evidencia en el sub examine. Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que para decidir el presente asunto, se hace necesario identificar los aspectos conceptuales generales exigidos por la jurisprudencia constitucional que soportan la procedencia del recurso de amparo, para posteriormente abordar –de manera concretasi los mismos se ajustan a los hechos materia de examen y sólo si esta etapa se sortea con éxito, proceder a estudiar el fondo del asunto o en caso contrario declarar su improcedencia.

IV. Caso concreto: Abordando el caso concreto que ocupa la atención de la Sala, de cara al eje conceptual establecido en precedencia, aparece que el actor está cuestionando la decisión adoptada por la Juez 3ª Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha, a instancias de la solicitud efectuada por el Fiscal 2º Seccional de la misma localidad, en virtud de la cual se le concedió el beneficio de la libertad, en audiencia llevada a cabo el 10 de agosto del año 2012, en tanto

considera que al habérsele otorgado tal beneficio se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, publicidad y a renunciar al mismo. Ahora bien, para resolver el problema jurídico planteado, la Corporación tiene en cuenta que el proceso penal adelantado contra el actor se encuentra en curso, en consideración a que como lo afirma el mismo en su escrito tutelar, se halla pendiente del señalamiento de fecha para continuar la audiencia preparatoria. República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela Ahora bien, con fundamento en lo anterior, no es dable desconocer que la regla general aceptada por la jurisprudencia constitucional, es la improcedencia de la acción de tutela contra actos de trámite dentro de un proceso penal en curso. En efecto, la acción de tutela deviene improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por cuanto, no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Siguiendo la línea de argumentación que viene manejando la Sala, se encuentra

que la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso, advirtiendo que la nulidad que en esta oportunidad solicita el actor al juez constitucional bien puede efectuarla al Juez Penal, toda vez que –se reiterael proceso se encuentra en trámite. Sobre el tema de debate en el sub examine ha determinado la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-453 de 2010, reiterando precedentes anteriores que: “Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” República de Colombia 11 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela …. Esto obedece a una especial consideración sobre el valor sustantivo de los recursos en el curso de los procedimientos ordinarios, ya que la importancia de éstos se debe a que el propio orden jurídico permite que el ejercicio

dialéctico y sintético que busca el procedimiento no se agote en la primera instancia, sino que abra nuevos escenarios como el de la apelación o la casación, en donde sea posible un control efectivo de la legalidad, la racionalidad de las decisiones, bajo el control y la garantía del juez de apelaciones o el de casación. Todo lo anterior es lo que permite afirmar el valor constitucional de los recursos como instrumentos facilitadores de la legalidad y racionalidad de las decisiones, y permite también justificar, la exigencia del agotamiento efectivo de los recursos, como expresión de la subsidiariedad de la acción de tutela frente a los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Con fundamento en lo expuesto, al dirigirse la tutela contra una decisión de libertad adoptada en un proceso penal que se encuentra en curso, cuya nulidad se pretende a través de la acción de amparo, es claro que el escenario para controvertir tal decisión, no es la vía constitucional, máxime cuando el accionante no ha probado haber peticionado la nulidad de la audiencia ante el Juez del proceso, no obstante encontrarse el mismo en curso, al no haber finalizado con sentencia ejecutoriada. Las anteriores consideraciones explican bajo el principio de razón suficiente el por que la Sala considerara que se advierte una causa evidente de improcedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial proferida en un proceso cuyo trámite ordinario no ha finalizado, resultando imperioso modificar la decisión del a quo, en el sentido que, en lugar de negar el amparo, se declarará improcedente la acción, al no haberse superado el test de procedibilidad. República de Colombia 12

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela En consecuencia, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autorización de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR el fallo que dictó, el 6 de septiembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por medio del cual NEGÓ el amparo deprecado por la accionante, para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada República de Colombia 13 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 250001102000201200707 01/2408 T Referencia: Acción de tutela

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Ad – Hoc