CSDJ - F25000110200020140071201ADJUNTA20150917101248-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Nueve (9) de Septiembre de Dos Mil Quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: el 8 de septiembre de 2015 Radicación 250001102000201400712-01 Aprobado Según Acta de Sala No. 076 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra el proveído emitido el 27 de febrero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1 que ordenó el archivo de la actuación disciplinaria adelantada

contra FUNCIONARIOS EN AVERIGUACIÓN.

HECHOS Fueron resumidos en el auto objeto de apelación de la siguiente manera: 1 Con ponencia del Magistrado Jesús Antonio Silva Urriago, en Sala con el Magistrado Roberto Carvajal Díaz. “dio origen a la presente investigación la compulsa de copias ordenada por el Presidente de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y remite con destino a esta Corporación la información de las demandas de Reparación Directa seguidas contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación con el fin de que sean motivo de investigación, los funcionarios que impusieron medida de privación de la libertad a ciudadanos que posteriormente fueron exonerados y al parecer presentaron demandas de reparación directa seguidas contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de

la Nación, en estas diligencias en relación con la privación de la libertad de la señora Enriqueta Murcia Sánchez, posteriormente exonerada de responsabilidad penal” (Sic a lo transcrito)

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con auto del 12 de mayo de 2014, el Magistrado sustanciador ordenó la apertura de indagación preliminar y solicitó pruebas entre las cuales se tiene la de oficiar a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que informara respecto al proceso de reparación directa 2010-268 adelantado por la señora Enriqueta Murcia Sánchez contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, al parecer por privación injusta de la libertad.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Con proveído calendado el 27 de febrero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, ordenó el archivo de las diligencias en atención a la falta de pruebas, situación que le impide continuar con las actuaciones. En efecto como sustento de la anterior decisión el a quo consideró: “ (…) pese a que la Secretaría que presta apoyo a esta Corporación, libró los oficios respectivos a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la etapa de indagación, no se allegó información alguna por parte de las entidades requeridas, (Fls. 7 a 8 del C.O.) por lo que habrá de decirse que esta Sala no cuenta con más información que la brindada en la compulsa de copias que realizara la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (…) En síntesis teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, y al no contarse con

prueba sobre la ocurrencia de los hechos indagados, se procede al archivo definitivo de las presentes diligencias a favor del funcionario en averiguación en aplicación de los derechos constitucionales como presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y artículo 9 de la Ley 734 de 2002” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la representante del Ministerio Público, solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia en atención a que la indagación solamente se limitó a peticionar la mencionada prueba, obviando decretar otras, las cuales pueden dar información acerca de la identificación del funcionario en averiguación. Indicó que la decisión violó el principio del debido proceso pues se emitió sin el fundamento probatorio adecuado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al artículo 116 de la Constitución Política, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria tiene la facultad de administrar justicia y conforme al artículo 256-3 Ibídem conocer de las faltas en que incurran funcionarios judiciales, tema desarrollado por la Ley 270 de 1996, artículo 112-4 para conocer en apelación de las decisiones emitidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de

garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Del asunto a resolver. Ha de determinar la Sala si efectivamente en el presente caso procede o no el archivo de la investigación disciplinaria a favor del FUNCIONARIOS EN AVERIGUACIÓN, por la presunta privación de la

libertad de la señora Enriqueta Murcia Sánchez, quien posteriormente fue exonerada de responsabilidad penal. Solución del caso. Desde ya advierte esta Colegiatura, que la decisión objeto de recurso será confirmada, teniendo en cuenta que el fallador de instancia al tomar la decisión de archivo no tenía material probatorio suficiente que le brindara conocimiento en relación con la identificación del funcionario en mención y menos que diera visos de una posible falta disciplinaria. Al despacho judicial del funcionario judicial inculpado correspondió por reparto, realizado el 6 de abril de 2014, la compulsa de copias por parte de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura3, en la que se solicitaba investigar a los funcionarios que privaron de la libertad a la señora Enriqueta Murcia Sánchez, quien posteriormente fue absuelta de responsabilidad penal e interpuso una demanda de reparación directa contra la Administración de Justicia y la Fiscalía General de la Nación la cual se tramita en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca bajo el radicado 2010-0268. Mediante auto del 12 de mayo de 2014, se abrió indagación preliminar y se decretó la práctica de pruebas, las cuales al término de la decisión de primera instancia no habían sido allegadas. De lo anterior, se desprende claramente que el a quo no tenía fundamento probatorio para emitir una decisión diferente al archivo de las actuaciones 3 Oficio PSD-1786 del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. disciplinarias, pues pese a requerirlas en el mencionado auto, transcurridos más de 6 meses, no se había obtenido ningún tipo de información que permitiera identificar al aludido funcionario y menos que evidenciara alguna

irregularidad de carácter disciplinario. Al respecto pertinente resulta traer a colación lo señalado en el inciso cuarto del artículo 150 de la Ley 734 de 2002: Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses En efecto, las etapas del proceso disciplinario revisten una importancia trascendental, pues cada una de ellas cumple una función específica, siendo la indagación preliminar procedente para dilucidar la existencia de un hecho disciplinario o la identidad de los presuntos autores de la falta disciplinaria, no obstante el citado artículo contempla una duración máxima para obtener los resultados propuestos, de tal forma que llegado el término se debe calificar el mérito de la misma, ya sea abriendo investigación disciplinaria o procediendo al archivo de las diligencias. Así las cosas, se observa que en el presente asunto el término de seis

meses dispuesto por el legislador para adelantar la indagación preliminar ya había expirado, pues el auto de indagación preliminar data del 12 de mayo de 2014, lapso en el cual no se lograran obtener las pruebas solicitadas y ni siquiera se logró identificar al presunto autor de la falta denunciada. No le asiste razón a la apelante quien manifestó que se debe revocar la decisión de primera instancia a fin de practicar otras pruebas, pues como ya se estableció, durante el interregno de tiempo que el legislador previo para realizar la indagación preliminar no se pudo recopilar el acervo probatorio que siquiera demostrase la identidad del funcionario en averiguación. Nótese que en dicha etapa la funcionaria apelante no realizó solicitud probatoria, ni promovió el impulso de la indagación, cohonestando de esta forma con el archivo que ahora cuestiona. Nótese que la etapa de indagación no puede extenderse indefinidamente en el tiempo, pues no es propio de un Estado Social de derecho mantener a las personas bajo un caso sub judice todo el tiempo. Resulta de vital importancia resaltar lo considera por la Corte Constitucional al respecto: “En efecto, el legislador incumplió la obligación de establecer un término para este caso, y no encuentra la Sala ninguna justificación para ello, pues, la razón de ser de la etapa de la indagación preliminar es, precisamente, despejar las dudas que la propia norma señala, entre la que se encuentra la de la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria. Es decir que, si frente a los demás fines de la indagación preliminar: verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta

disciplinaria; o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, se estableció un término fijo y cierto, no encuentra la Sala ninguna razón para que en el caso de la individualización del autor de la falta disciplinaria no se pueda fijar. No resulta aceptable la explicación suministrada por el Ministerio Público, para quien, como no hay un sujeto individualizado, subsiste en cabeza del Estado el ejercicio del poder sancionador, sin este límite de tiempo. Por el contrario, la Corte considera que, tal como está estructurada la disposición, no es que no exista un sujeto disciplinable, sino que hay "duda sobre la identificación o individualización del autor de la falta disciplinaria" en esta etapa de indagación preliminar. Es decir, no es que no se conozca en absoluto la identidad de quien realizó el hecho disciplinable, sino que hay "duda" sobre su identificación o individualización, lo que es muy distinto. En el lenguaje corriente, el término dudar no tiene un significado abstracto. No, cuando se habla de que hay duda sobre la participación de alguien en un hecho, sea delictuoso o disciplinable, se hace alusión a que existe una posibilidad de que el hecho hubiere sido cometido por una o varias personas determinadas o a lo menos, con su participación o por su conducta omisiva. Persona o personas que se encontrarán sub judice, por lo menos entre cinco y doce años, según la falta (artículo 30 de la Ley 734 de 2002), término de prescripción de la acción disciplinaria, y durante este tiempo no tienen oportunidad de que en un término cierto y determinado sea resuelta su situación, bien sea porque se decida el archivo de la indagación o el auto de

apertura de la investigación disciplinaria, como sí ocurre para los otros eventos que originan la indagación preliminar. No cabe duda que en este caso, en aplicación del artículo 29 de la Constitución, debe prevalecer el derecho a tener un debido proceso público sin dilaciones injustificadas frente al derecho del Estado de ejercer su poder sancionador por un período de tiempo indefinido, pues, se repite, no es que se desconozca quién realizó el hecho disciplinable, sino que existen dudas sobre su individualización. Debe anotarse que la Corte, en la sentencia C-728 de 2000, se pronunció básicamente sobre este tema, pero desde la órbita contraria, con ocasión de la demanda de una parte del artículo 141 de la Ley 200 de 1995, anterior Código Disciplinario Único. La Corte decidió pronunciarse sobre el hecho de que la indagación preliminar no puede prolongarse por más de seis meses, como lo previó esta disposición. Se alegaba por el actor y el Ministerio Público que el plazo fijado era muy corto y permitía que muchas de las faltas disciplinarias quedaran impunes. La Corte declaró la exequibilidad de la fijación de este término por el legislador y expresó, concretamente con las dificultades que en un momento dado puede tener en el ejercicio de la facultad sancionadora lo siguiente : "Evidentemente, es posible que, como lo señalan el actor y el Ministerio Público, se presenten situaciones en las que el lapso de seis meses no sea suficiente para determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria o individualizar al servidor público que hubiere intervenido en ella. Sin embargo, en estos casos habrá de respetarse la voluntad del legislador de

darle prevalencia al derecho del encartado de no permanecer sub judice y a su objetivo de que se resuelvan con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspiración de que se haga justicia en todas las ocasiones." (Sentencia C-728 de 2000)” Es por lo anterior que esta Corporación considera, para el caso concreto, que la decisión de primera instancia es acorde con la Ley, de tal manera que ante la inexistencia de material probatorio obrante en el proceso lo admisible era la terminación de la actuación y su consecuente archivo, así las cosas esta Superioridad procederá a confirmar la decisión en comento sin que sean atendibles los argumentos expuestos por la representante del Ministerio Público, en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el proveído emitido el 27 de febrero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca que ordenó el archivo de la actuación disciplinaria adelantada contra FUNCIONARIOS EN AVERIGUACIÓN, Conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por la secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 250001102000 2014 00712 01

Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN - TERMINACIÓN Aprobado Según Acta No. 76 del 9 de septiembre de 2015

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con salvamento de voto, en el asunto de la referencia. La forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de la Constitución de 1991, implicó un cambio trascendental en la concepción del papel del Estado contemporáneo. El tránsito del Estado liberal de derecho fundado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez passer, al Estado social de derecho, ha conllevado a la asunción de una función activa y protagónica del Estado actual como “promotor de toda la dinámica social”. El cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros factores, ha ocasionado un incremento considerable de las funciones de los órganos estatales, que a la vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del Estado.4

El derecho sancionador, reconoce que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines (artículo 113 superior). De esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la Rama Judicial y más concretamente a la Jurisdicción Penal, se muestra hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones producto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno que, como se señaló, ha incrementado sus funciones.5 La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria disciplinaria, al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los 4 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010. 5 Ibídem. mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad.6 Para la Corte Constitucional, el derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados y funcionarios judiciales, en razón de su función social, que demanda un comportamiento ejemplar,

determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria.7 Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de los deberes, la incursión en algún tipo de prohibición, por la materialización o realización de faltas en particular y, la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades o inhabilidades. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público, Constitucional y Autónomo.8 Así, la manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado en razón 6 Corte Constitucional, Sentencia C-595/10 7 Corte Constitucional, Sentencia C-014/14 8 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional9. En este orden de ideas y ante tal situación funcional, se pretende, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de una ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que deben caracterizar sus actuaciones, es por ello que en el derecho disciplinario, la falta siempre supone la existencia de un deber o el establecimiento de una prohibición, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia una respuesta del Estado.10 De lo anterior, se deduce que el reproche del Estado al servidor

judicial, se genera no propiamente de la voluntad –abstractade lesionar intereses jurídicos tutelados, sino de la existencia de comportamientos –concretosque impliquen un cumplimiento parcial y/o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que le son encomendados en razón de la función jurisdiccional, es así como el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos:11 “Artículo 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y 9 Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia del 16 de mayo de 2012, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. 10 Ibídem. 11 Ibídem. prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. Así, el suscrito Magistrado no comparte lo dicho en el proyecto de providencia, por cuanto el hecho de que no se hayan arrimado al expediente las pruebas solicitadas, no es causal de archivo. Para calificar debe existir plena prueba o de la responsabilidad o que la misma lleve a concluir que no existe mérito para abrir investigación. En el presente caso, el argumento para confirmar la terminación, es que se vencieron los 6 meses, argumento que no tiene soporte. Cordialmente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado