CSDJ - F25000110200020190059701ADJUNTA20190805120403-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 31 de julio de 2019 Aprobado según Acta Nº 52 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes.

Radicación No. 250001102000201900597 01 ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el ciudadano ALIRIO MOLINA SUSA contra el fallo proferido el 19 de junio de 2019, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, mediante la cual resolvió NEGAR la acción de tutela promovida por el accionante contra el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CABRERA, los señores PROSPERO MICAN ROJAS, ARMANDO MICAN ROJAS y el profesional del derecho OMAR FERNANDO CRUZ AMAYA con ocasión del proceso de pertenencia radicado bajo el No el No. 25120-40-89-001-2016-00064-00, contra el señor Elías Mican Clavijo (Q.E.P.D), herederos y terceros indeterminados, por una presunta violación a los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa en la modalidad de ausencia de la defensa técnica, así como también al precedente judicial establecidas dentro del bloque de constitucionalidad. ANTECEDENTES Hechos. Los resumió la primera instancia en los siguientes términos2: “De acuerdo al libelo tutelar, se extracta lo siguiente:

Que instauró proceso de pertenencia sobre el predio denominado “EL ZARZAL” ubicado en la vereda la playa del Municipio de Cabrera, el cual hace parte de otro de mayor extensión conocido como “EL PARADERO” el que fuera promovido ante el estado accionado, donde se determinó que debía demandar a herederos determinados, esto es a los señores Prospero y Armando Mican Rojas. 1 Magistrado Jesús Antonio Silva Urriago en Sala integrada con la Magistrada Martha Patricia Villamil Salazar 2 Folios 73, 74 c.1ª instancia.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 250001102000201900597 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Que a la postre se declaró la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde el auto admisorio de la demanda y como consecuencia se inadmitió la misma, ordenando subsanarla en un plazo perentorio de 5 días.

Que el plazo venció y su apoderado, el abogado Omar Fernando Cruz Amaya, dejó vencer los términos, razón por la cual procedió el Despacho accionado a rechazar la demanda, decisión que cobro ejecutoria el 11 de enero de 2019. Que en virtud de lo anterior, peticionó: “(…)

1. Para evitar un perjuicio irremediable y teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el accionante, pues soy un campesino colombiano a quien se le quiere despojar de mi tierra, se me ampare los derechos

fundamentales a: debido proceso, por violación al derecho de defensa, en la modalidad de ausencia de la defensa técnica, así como también al precedente judicial.

2. Se deje sin valor y efecto, el auto de fecha 13 de diciembre de 2018, el cual quedo ejecutoriado el 11 de enero de 2019 y fuera proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal del Municipio de Cabrera (Cundinamarca), en el proceso radicado con el No. 25120-40-89-001-2016-00064-00, contra el señor Elías Mican Clavijo

(Q.E.P.D), herederos y terceros indeterminados.

3. Se conceda al accionante un plazo prudencial para efectuar reemplazo del abogado y remplazarlo por uno de confianza que atienda los requerimientos del juzgado Promiscuo Municipal del Municipio de Cabrera (Cundinamarca), en el proceso radicado con el No. 25120-40-89-001-2016-00064-00, contra el señor Elías Mican Clavijo (Q.E.P.D), herederos y terceros indeterminados.

4. Se vuelva a conceder el término de cinco (5) días hábiles para que el nuevo abogado del accionante, proceda a subsanar la demanda, en los términos requeridos por el Juzgado Promiscuo Municipal del Municipio de Cabrera

(Cundinamarca), en el proceso radicado con el No. 25120-40-89-001-2016-0006400, contra el señor Elías Mican Clavijo (Q.E.P.D), herederos y terceros indeterminados.

ACTUACIÓN PROCESAL Y PRUEBAS

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA El Magistrado sustanciador, mediante auto adiado junio 7 de 2019 3 , admitió la presente tutela y vincula al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CABRERA, a los señores PROSPERO Y ARMANDO MICAN y al DR. OMAR FERNANDO CRUZ AMAYA ordenando notificar al accionado y vinculados.

Se solicitó al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CABRERA o a los funcionarios competentes para efectos de rendir informe escrito, sobre los aspectos relacionados con los hechos que motivan la solicitud de tutela, adjuntando los respectivos soportes. Asi como para que indicaran si la demanda y sus respectivos anexos fueron retirados, en caso afirmativo, precisar, quien y en qué fecha efectuó lo propio. Como pruebas se tienen las siguientes documentales:  Las presentadas por el accionante4 con la demanda.  Auto donde se avoca conocimiento de la presente acción en las datas de junio 7 de

20195.  Respuesta del accionado JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CABRERA, allegando informe relacionado con el proceso de pertenencia radicado en su despacho bajo en No. 25-000-1102000-2019-00597-00 y anexando folios relacionados en el respectivo informe. 6.

 Respuesta del doctor OMAR FERNANDO CRUZ AMAYA7. Intervención del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CABRERA: mediante escrito radicado el 10 de junio de 20198, el accionado manifestó lo siguiente: 3 Folio 11-12 c.o. 4 Folios 1-7 c.o. 5 Folios 11-12 c.o. 6 Folios 53 al 71 c.o. 7 Folios 29 al 51 c.o 8 Folios 53 al 55 c.o.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Que en las calendas de octubre 21 de 2016 el señor Alirio Molina Susa, actuando a través de su apoderado judicial Omar Fernando Cruz Amaya, presentó ante su Despacho Proceso Declarativo de Pertenencia, con el fin de adquirir por vía de la prescripción adquisitiva de dominio el inmueble denominado “ZARZAL”, el cual hace parte de un predio de mayor extensión, denominado el PARADERO.

Rememoró que la demanda fue presentada contra el señor Elias Mican Clavijo, titular del derecho real del predio a usucapir y en datas de mayo 27 de 2017 el doctor Cruz Amaya en su calidad de apoderado del accionante Alirio Molina Susa, presentó memorial de aclaración de la demanda, indicando que el demandado Elias Mican Clavijo, falleció el día

15 de diciembre de 2016, junto a su escrito adjuntó copia del registro civil de defunción y solicitó el emplazamiento de los herederos indeterminados del occiso. Afirmo que durante el desarrollo del proceso de pertenencia del caso sub examine acaeció una causal de nulidad, toda vez que integrado el contradictorio se dispuso convocar a interrogatorio de parte al demandante Alirio Molina Susa y durante la diligencia éste confesó conocer a Prospero y Armando Mican Rojas, herederos de Elias Mican Clavijo “al primero dijo, lo conozco desde que tengo uso de razón, porque es el hijo de Elias Mican, sé que vive en Bogotá y respecto al segundo dijo que también lo conozco, es hijo de Elias Mican que vivía en Bogotá y hace un año y medio más o menos se vino a vivir a la vereda de la Playa del Municipio de Cabrera” Siendo así esgrimió el accionado que por la anterior confesión, en ejercicio del control de legalidad, se generó la referida nulidad, pues la demanda debía dirigirse contra herederos determinados, en este caso los hermanos Mican Rojas, y así mismo los herederos indeterminados y demás personas indeterminadas interesadas en el predio objeto de la litis, por lo anterior se requirió a la parte demandante para que aportara los registros civiles de nacimiento de los citados herederos, con el fin de establecer su legitimación en la causa por pasiva.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 250001102000201900597 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Informó que una vez se contó con los citados registros de nacimiento, la doctora María del Pilar Peñuela García, fungiendo como apoderada de los herederos de Elias Mican Clavijo, los señores Prospero y Armando Mican Rojas solicitó se deprecara la nulidad y mediante tramite incidental que finalizó en las datas de noviembre 6 de 2018 se declaró la nulidad de todo lo actuado, incluso desde el auto admisorio de la demanda por declararse probada la causal invocada.

Esgrimió que luego de ello, se inadmitió la demanda el 29 de noviembre de 2018, para que se dirigiera contra los herederos determinados del bien a usucapir y se allegara certificado especial actualizado, del inmueble objeto del proceso, para lo cual se le concedió un término de 5 días y al no subsanar se rechazó la demanda. Finalmente informó que los anexos de la demanda no han sido retirados y la misma se encuentra archivada a consecuencia de su rechazo. Intervención del doctor OMAR FERNANDO CRUZ AMAYA mediante escrito radicado el 10° de junio de 20199, el accionado manifestó lo siguiente: Precisó que el accionante le ocultó que conocía a los herederos del señor Eliam Mican Clavijo, que el bien objeto del litigio estaba embargado desde el año 2008 en un proceso ejecutivo en la ciudad de Bogotá, que quien ordenó la entrega no fue el Juzgado Promiscuo Municipal de Cabrera sino el Juzgado 9 de Ejecución de Bogotá. Resaltó el profesional que incoó una acción de tutela a favor del hoy accionante, contra los

Juzgados 4 Civil del Circuito de Ejecución de Bogotá, 9 Civil municipal de Ejecución de Bogotá y 39 Civil Municipal de Bogotá donde en primera y segunda instancia se negó su amparo. 9 Folios 53 al 55 c.o.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 250001102000201900597 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Seguidamente se pronunció el profesional sobre cada uno de los hechos de la acción de tutela, resaltando que efectivamente se inició proceso de pertenencia, el cual fue incoado por el profesional accionado, en el que estando en trámite fallece el señor Elías Mican Clavijo ante lo cual indagó con su mandante si conocía de herederos, a lo que le preciso que no, sin embargo en el interrogatorio practicado y estando presente los herederos de Mican Clavijo los reconoció, razón por la cual se decretó por parte del despacho la nulidad.

Agregó que al mismo tiempo cursaba un proceso ejecutivo en la ciudad de Bogotá del señor Juvenal Cortés contra Elias Mican desde el año 2008, proceso en el cual al momento de la diligencia de secuestro no se hizo la oposición. Indicó que se determinó y se pudo concluir que el hoy accionante ocultó información al Despacho y al suscrito y si conocía con anterioridad a los herederos de Mican Clavijo, sin

embargo considera que olvidó el accionante que el Juez Noveno de Ejecución ordenó la entrega del bien y si no se tiene la posesión consideraba innecesaria una acción de pertenencia, por lo que a su juicio, el actor deberá primero recuperar la posesión para luego si iniciar la pertenencia. Frente a la no subsanación de la demanda de su parte, insistió que el accionante y quien lo asesora oculta la orden dada por el Juzgado Noveno de Ejecución y obviar esa disposición y además ocultarla, podría conllevar a que el operador judicial fallara sin conocer todos los hechos que rodean el asunto y podría estarse frente a un fraude procesal. Realiza el profesional una descripción sobre el concepto de corpus y animuis, ello para concluir que al juzgado Noveno de Ejecución de Bogotá ordenar la entrega del inmueble, el accionante habría perdido el corpus y la aprehensión de la cosa y por tanto la calidad de

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA poseedor e iniciar la acción de pertenencia en este momento daría como resultado irremediable una negación de las pretensiones de declaración de pertenencia a favor de

Molina Susa. Del fallo impugnado. La Sala de primera instancia mediante providencia del 19 de junio de 201910, resolvió: “PRIMERO: NEGAR la presente acción de tutela invocada por el ciudadano ALIRIO

MOLINA SUSA contra el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CABRERAPROSPERO Y ARMANDO MICAN ROJAS y el DR. OMAR FERNANDO CRUZ AMAYA, ello, en atención a las consideraciones esbozadas en la parte motiva de este proveído”.

Consideró el a quo: “Es imperioso concluir que en el sub examine, se estructura la condición de procedibilidad para el presente recurso de amparo, pues tal como se aprecia en la actuación procesal incorporada a la presente acción, la decisión que por esta vía se cuestiona y pretende se deje sin efecto data de 13 de diciembre de 2018.

Ahora bien, para la sala también es claro que el actor no dispone de mecanismos ordinarios para atacar las decisiones cuestionadas y pese a que no subsano la demanda, dicha omisión ciertamente tal como lo manifestare va ligada a la omisión profesional denunciada, punto sobre el cual se pronuncia la sala en el acápite pertinente. En virtud de lo expuesto en precedencia, esta Sala considera que no existe impedimento alguno, en tanto se reúnen los requisitos de inmediatez en la interposición de la tutela, inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, legitimación en causa por activa y por pasiva, por lo cual se entrara a decidir de fondo el asunto sometido a estudio. Conforme a lo anterior es claro que la petición de amparo formulada y que ahora ocupa nuestra atención, se orienta a que, a través de la tutela a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y acceso a la administración de justicia, se decrete la nulidad

del auto de fecha 13 de diciembre de 2018, mediante el cual se dispuso el rechazo de la demanda de pertenencia por él promovida, concediendo la oportunidad al libelista de efectuar el remplazo del abogado y se le vuelva a conceder el termino de cinco días para que el nuevo profesional proceda a subsanar la demanda en los términos peticionados por el despacho accionado. 10 Folios 73-86 fallo 1ª instancia

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Delanteramente habrá de enjuiciarse que su petición dada la improcedencia habrá de ser negada, pues los términos son perentorios, las etapas preclusivas, y si no se hizo uso de los mecanismos al interior del proceso, mal puede ahora pretender el libelista la incuria evidenciada en el caso de autos a través de este recurso.

En el contenido de la providencia emitida, se advierte que la misma constató el cumplimento de la orden emitida previamente junto con el informe secretarial que da cuenta, de que no se subsano la demanda, siendo ello la razón lógica de rechazo que por esta vía se cuestiona, luego el tema cuyo debate se pretende por parte del tutelante, trasladar a esta vía constitucional, fue cuestión y objeto del conocimiento y análisis de la instancia, la cual de manera, repetimos razonada y argumentada decidió despachar

conforme al acervo documental se lo permitió, por lo cual se descarta que la misma pudiera ser cualificada como vía de hecho, con todo y que la misma no sea compartida por el ahora libelista, revisando que no es la tutela una instancia adicional, y que revisado el recurso de amparo, este tiene todas las características de un alegato de instancia, tendiente a enervar decisiones judiciales legalmente ejecutoriadas, sin que las razones jurídicas y fácticas expuestas, tengan la entidad suficiente y requerida para entender como procede el amparo constitucional deprecado. Por lo que itera la Sala, no puede convertirse la tutela en una tercera instancia de revisión de los fallos o decisiones judiciales, máxime cuando bastó la simple contestación del cumplimiento de un requerimiento, pues siquiera se trató de una interpretación del director de estrado para adoptar la decisión de rechazo. Las consideraciones y razones expuestas sirven de sustento para entender que por parte del despacho accionado con la decisión emitida al interior del proceso declarativo de pertenencia, no ha existido vulneración alguna de los derechos cuya protección ahora se demanda. Finalmente, encuentra esta Sala atendible el razonamiento esbozado por el profesional como justificación del no cumplimiento a la orden de subsanación de la demanda de pertenencia, por lo que no se dispondrá la compulsa de copias en su contra” De la impugnación.- Mediante escrito del 28 de junio de 201911, el accionante impugnó oportunamente el fallo de tutela de primera instancia y se permitió esgrimir su inconformidad en los siguientes términos: 11 Folios 81 impugnación

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Afirmó ser un campesino que labora la tierra y solicita se le reconozca la posesión toda vez que cultivó desde que tenía 10 años de edad junto a su padre.

Expresó que el despacho de primera instancia no revisó el cd que establece que su abogado debía subsanar la demanda, que el secretario le informó que se venció el término para subsanarla y que su abogado no hizo el trabajo profesional para el cual se le contrató. Reiteró que el Juzgado Promiscuo Municipal de Cabrera, rechazó la demanda porque su abogado no obedeció la orden impartida por el despacho judicial. Contextualizó que el despacho de primera instancia al no leer el Cd que allegó y del cual se adjunta ahora tres fotocopias donde se podía constatar que su abogado obvió subsanar la demanda, no solo viola el debido proceso sino también su derecho a acceder a la justicia. Finalmente solicita ordenar compulsa de copias para iniciar proceso disciplinario contra el abogado Omar Fernando Cruz Anaya, afirmando que este tenía la obligación profesional de subsanar la demanda, por ende hay una falta a su defensa técnica vulnerándole el debido proceso y por tal motivo solicita se revoque en su integridad la sentencia proferida por los Magistrados Antonio Silva Urriago y Martha Patricia Villamil Salazar. Se aportó al infolio poder otorgado por el accionante al abogado Elvio Fabián Velandia

para que ejerciera su representación en la impugnación de la referida providencia, quien se permitió allegar tres folios contentivos de los autos proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cabrera, mediante los cuales se inadmitió la demanda de pertenencia concediendo el termino de 5 días para subsanar las deficiencias y el auto mediante el cual el mismo juzgado dispuso rechazar la demanda por no subsanarla.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 8 de julio de 2019 se ordenó remitir la tutela a esta Corporación para dar trámite a la impugnación del fallo de primera instancia12.

Recibido el expediente el 10 de julio de 201913, correspondió por reparto al suscrito Magistrado. CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al

Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la 12 Folio 86 1ª instancia 13 Folio 3 c. 2ª instancia

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto

hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la

misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Auto 114/08 Corte Constitucional: IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-No requiere sustentación en aplicación del principio de informalidad que rige la acción de tutela.

En aplicación del principio de informalidad que rige la acción de tutela y con fundamento en las normas señaladas, esta Corporación ha sostenido que este término de tres días es en realidad el único requisito que debe observarse para su presentación, sin que sea exigible ningún otro tipo de formalidad, como por ejemplo la sustentación del recurso. En este sentido, el juez de tutela debe verificar si la impugnación fue presentada en el término correspondiente y, de ser así, deberá darle el trámite que corresponde. Siendo así, procede esta Corporación a resolver la impugnación formulada contra el fallo de 19 de junio de 2019, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, resolvió Negar la tutela instaurada por el

ALIRIO MOLINA SUSA contra JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CABRERA, los

señores PROSPERO MICAN ROJAS, ARMANDO MICAN ROJAS y el abogado OMAR

FERNANDO CRUZ AMAYA.

El problema jurídico. En el presente caso la Sala debe preguntarse: (i) si la decisión del seccional de instancia de NEGAR el amparo constitucional solicitado se ajusta a derecho y (ii) si siendo procedente la acción de tutela, existe en la actualidad un conflicto de relevancia constitucional que amerite el estudio de fondo del caso. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala entrará a pronunciarse sobre los siguientes aspectos: a) la procedibilidad de la acción de tutela, b) de ser procedente se confirma la decisión a quo, o se concede el amparo.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Posteriormente, con la argumentación jurídica requerida para solucionar los problemas planteados por el caso, esta Sala decidirá lo que en derecho corresponda en el presente asunto. a) Procedibilidad de la acción de tutela.- Para analizar la procedencia del mecanismo extraordinario de la acción de tutela, es necesario tener en claro que Colombia es un Estado Social de Derecho14, por lo cual la legalidad es un pilar sobre el cual todas las decisiones judiciales y administrativas deben construirse, pues de no ser así estaríamos en presencia de decisiones al arbitrio del funcionario judicial, de ahí que el Juez de tutela

–como todos los operadores judicialesestá sometido al imperio de la ley, tal y como lo ordena el artículo 230 de la Constitución, enmarcado dicho sometimiento a la autonomía judicial, por lo cual al momento de decidir una acción de constitucionalidad, como lo es la acción de tutela, el juez en su providencia debe partir del contenido de las normas tanto de orden sustantivo como procedimental. La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”15. Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” 14 Tiene componentes de un Estado de Derecho, Social y Democrático. 15 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(…)”.

De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.16 Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”17.

En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre 16 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las Sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU-111/97; ST-378/97; T573/97; T-083/98. 17 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería.

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