CSDJ - F25000110200020200021401ADJUNTA20200610134020-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación No. 250001102000 2020 00214 01 Aprobada según Acta de Sala No. 035 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por JOSÉ ANTONIO

RODRÍGUEZ AYALA contra: E.S.E. SANTA

MATILDE Y OTROS.

ASUNTO Procede esta Colegiatura a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ AYALA, contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2020, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el accionante contra el Hospital Santa Matilde de Madrid (Cundinamarca) y la Procuraduria General de la Nación. HECHOS Y PRETENSIONES Señaló el accionante que el día 22 de enero de 2018, la E.S.E. Hospital Santa Matilde Madrid profirió auto de apertura de indagación preliminar en su contra; indicó que el día 6 de abril de 2018, solicitó mediante escrito aplazamiento de audiencia dentro del proceso disciplinario seguido en su contra. 1 Sala Dual integrada por los Magistrados JESÚS ANTONIO SILVA URRIAGO

(Ponente) y MARTHA PATRICIA VILLAMIL SALAZAR.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Adicionó que el día 4 de julio de 2018, se dejó constancia secretarial, de una presunta inasistencia por parte del accionante pero en ningún momento se elevaron los oficios mediante los cuales le notificaran fecha, hora y lugar para la versión libre.

Agregó que: “8. Mediante auto fechado 21 de noviembre de 2018, el subgerente administrativo y financiero emitió auto del cierre de investigación disciplinaria, pero nunca me fue notificado y me negó el RECURSO DE REPOSICIÓN QUE ME ASISTE como lo contempla el artículo 160 – A de la Ley 734 de 2002.

9. Al interior del expediente no se evidencia envío al suscrito de los autos de notificación frente al cierre y menos constancia de la fijación por estado exigida por parte del artículo 105 de la Ley 734 de 2002.

(…)

12. En auto del 16 de noviembre de 2018 el Subgerente Administrativo y Financiero CARLOS EDUARDO COLMENARES HERNANDEZ de la Oficina de Control Interno Disciplinario profirió auto de cierre de investigación disciplinaria y cargos.

13. Nunca me corrio traslado para allegar recurso de reposición en contra del auto de cierre de investigación disciplinaria.

14. El día 26 de noviembre de 2019 la E.S.E. HOSPITAL SANTA MATILDE MADRID – CUNDINAMARCA profirió fallo de primera instancia, sancionándome por el término de un año.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

15. En su debida oportunidad radique recurso de apelación en contra del fallo con calenda del 26 de noviembre de 2019.

16. En el mes de febrero del año en curso la E.S.E. HOSPITAL SANTA MATILDE de Madrid Cundinamarca se pronunció sobre el recurso, confirmando la decisión pero reduciendo la suspensión de 12 meses a 3 meses. (…)” Consideró el accionante que al interior del proceso disciplinario con radicado No. 001 -2018 no se brindaron las garantías mínimas necesarias para garantizar sus derechos al debido proceso, defensa, igualdad,contradicción, minimo vital y derecho de defensa afectando así sus derechos fundamentales al trabajo, minimi vital y dignidad humana.

Solicitó se declare la nulidad de lo actuado desde el auto de indagación preliminar con fecha 22 de enero de 2018 en adelante proferido dentro del proceso disicplinario seguido en su contra. ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de marzo de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, admitió la acción de tutela promovida por el señor JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ AYALA, y ordenó vincular de manera oficiosa a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que ejerciera los derechos de contradicción y defensa, solicitándole informar si el accionante solicitó en uso del poder preferente que la dependencia en cita conociera del proceso disciplinario que

se seguía en su contra, de ser así informar cuál fue el trámite impartido.

INTERVENCIONES

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Vinculada la Procuraduría General de la Nación emitió pronunciamiento por intermedio del Dr. Carlos Fernando García Reina en calidad de Procurador Provincial de Facatativa quien informó las actividades realizadas por dicha entidad así: Indicó, que a esa entidad no llegó solicitud formal con el fin de llevar a cabo el ejercicio del poder preferente, contrario sensu, el 5 de septiembre 2018, arribó oficio suscrito por el Subgerente Administrativo y Financiero de la E.S.E. Hospital Santa Matilde Madrid, informando a esa Procuraduría de la notificación al accionante de la iniciación de la investigación disciplinaria, solicitando pronunciamiento frente a la competencia preferente, comunicación que es deber de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades del Estado, el dar a conocer a la Procuraduría General de la Nación.

Puso de presente, que por ser el señor José Antonio Rodríguez Ayala un servidor de la E.S.E. del nivel departamental, con oficio número 2474 el 8 de octubre de 2018, se remitió por competencia a la Procuraduría Regional Cundinamarca, donde una vez revisado y evaluado el escrito el Subgerente, dispuso el archivo el 18 de octubre de 2018 por tratarse de una simple comunicación de iniciación de investigación disciplinaria. Afirmó que no se puede confundir una petición de poder preferente con la mera

comunicación de competencia preferente que realizan las oficinas de control interno disciplinario a la Procuraduría General de la Nación, pues la petición de poder preferente de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 734 de 2002 y en la resolución 456 del 14 de septiembre de 2017, emanada por el Procurador General de la Nación, debe presentarse formalmente ante ese ente de control por escrito y amparado en pruebas que lo acrediten.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 5 de marzo de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cundinamarca, declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el ciudadano José Antonio Rodríguez Ayala contra el Hospital Santa Matilde de Madrid (Cundinamarca) y la Procuraduría General de la

Nación. Señaló la instancia que es imperativo afirmar que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, pues en esta eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos judiciales ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, por tanto, como consecuencia de ello se evita que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos acatando de esa manera el principio de legalidad

que estructura el Estado de Derecho. Precisó la Sala que si bien excepcionalmente se permite la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial cuando se configure un perjuicio irremediable, dicha circunstancia no se configura en el presente caso, pues el accionante no hizo mención a tal situación, lo único que al respecto resaltó fue que con la decisión adoptada no se vulneró solo su derecho a la defensa, refiriendo que la sanción de suspensión impuesta afecta su salario siendo este el único ingreso que ostenta para cubrir necesidades básicas junto con las de su menor hijo, considerando que dicha circunstancia permite al Juez garantizar la protección de los derechos fundamentales que son el soporte esencial de la filosofia que orienta al Estado Social de Derecho.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Consideró la Sala de instancia que el contenido y alcance de las decisiones proferidas con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de las acciones que la ley establece y no, por regla general, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procedimiento que permite solicitar la suspensión provisional del acto, instancia pertinente para debatir las decisiones adversas a sus intereses, sin que se pueda abrir paso a través de tutela para una tercera instancia o instancia adicional, razón por la que consideró que debía declararse improcedente su amparo.

Reiteró que el tutelante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho dentro de la cual puede hacer uso de la medida cautelar denominada – suspensión provisional-. Concluyó que la acción de tutela no puede tornarse en una tercera instancia, en desmedro de la subsidiariedad que le es inherente, así como de la seguridad jurídica y la autonomía judicial cuando se cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa. IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado vía correo electrónico institucional el día 16 de marzo de 2020, el señor José Antonio Rodríguez Ayala presentó impugnación contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2020. Manifestó el accionate su disenso con el argumento esgrimido por el a quo al señalar “ De igual forma, no es admisible que el Despacho dentro de su amplio conocimiento afirme “ (…) se evita que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos acatando de esa manera el principio de legalidad (…)”, cuando el caso en concreto trascendió a esferas de legalidad, donde la administración pisoteo mi debido proceso y esa es la base para presentar la acción

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES constitucional ante ustedes como ente conocedor del derecho disciplinario y los derechos fundamentales de rango constitucional”.

Indicó que es evidente que con la actuación de Control Interno Disciplinario de la E.S.E. Hospital Santa Matilde de MadridCundinamarca se está incurriendo en un defecto sustantivo, considerando que es procedente que el juez de primera instancia

se pronuncie sobre su derecho fundamental como lo manifestó en su oportunidad la sentencia T-118 A de 2013 siendo Magistrado Ponente el doctor Mauricio González Cuervo. Afirmó que efectivamente el ente disciplinario desconoció los derechos que le asisten al debido proceso, al desconocer el sentido y perentoriedad de la orden dada en el artículo 160A de la Ley 734 de 2002, sin encontrar fundamento del porque se esta desconociendo su derecho al debido proceso y defensa técnica donde fue vulnerado mediante actos arbitrarios y caprichosos. Consideró que es inadmisible desde todo punto de vista argumentar que existen otros medios judiciales como es el de nulidad y restablecimiento del derecho cuando una de las condiciones para que proceda la acción de tutela es la eficacia, olvidando que la medida sancionatoria fue inmediata por el término de tres meses y que un proceso administrativo se demora más de un año en ser fallado, con lo que la improcedencia perdería todo soporte jurídico al afirmar que existen otros medios y desnaturaliza de manera arbitraria la razón de ser de la acción de tutela. Finalmente solicitó revaluar lo resuelto por parte del juez de primera instancia y reconocer todas y cada una de las pretensiones donde se evidencia una clara vulneración al derecho al debido proceso que trasciende a su esfera familiar afectando a sus hijos menores de edad como se probó en el acervo probatorio y con el proceso disciplinario con radicado 001-2018.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, y 26 literal “c” del Acuerdo 0752 del 28 de julio de 2011, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. 2 Por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. De acuerdo con los supuestos facticos expuestos por el accionante se extrae que los hechos originarios de la presente acción de tutela están relacionados con el proceso disciplinario seguido contra el señor José Antonio Rodríguez Ayala en su calidad de funcionario de la E.S.E. Hospital Santa Matilde de

Madrid Cundinamarca quien ejerce el cargo de auxiliar administrativo, como consecuencia de la queja presentada por una usuaria en la que señaló que “dicho funcionario no entregó la historia clínica solicitada, ni ha cumplido con el deber de cuidar, ordenar y administrar en debida forma las historias clínicas del Centro de Salud de Bojacá, aunado a ello las continuas ausencias a su lugar de trabajo injustificadas”. Finalizado el proceso disciplinario seguido contra el señor Rodríguez Ayala la E.S.E. Hospital Santa Matilde de Madrid Cundinamarca emitió fallo de primera instancia de fecha 26 de noviembre de 2019, proferido por la

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Subgerencia Administrativa sancionando al señor José Antonio Rodríguez Ayala, con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses, decisión que fue apelada y en fallo de segunda instancia se dispuso modificar la sanción, reduciéndola a suspensión por tres (3) meses e inhabilidad especial por el mismo término.

Bajo este contexto, se observa que la pretensión elevada por el accionante mediante la presente acción de tutela esta orientada a dejar sin efectos el fallo de fecha 26 de noviembre de 2019, proferido dentro del proceso disciplinario seguido en su contra por el Hospital Santa Matilde de Madrid Cundinamarca.

EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo

constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia, entre estos, el agotamiento de los medios de defensa judiciales de que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales. Vale la pena citar la Sentencia C-442 de 2007, cuando expresó: "4. La necesidad de agotar todos los medios de defensa judiciales previstos por el ordenamiento jurídico. Improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto. Conforme se ha expuesto, debe la Sala resolver en primer lugar si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales que hacen procedente

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES la acción de tutela dadas las presuntas irregularidades procesales observadas por el actor en el trámite del proceso penal que terminó con sentencia condenatoria.

La Sala encuentra que el accionante no ha cumplido uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela como es agotar todos los medios de defensa judiciales que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos, que para el caso se concreta en la acción de revisión que puede presentar a través de su apoderado judicial ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que se constituye en un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales." Es sabido que se acude al amparo excepcional como mecanismo transitorio cuando

se prueba un perjuicio irremediable, aspecto que no se acreditó en el sub lite, en virtud de la ausencia de elementos de juicio y de orden probatorio que permitan concluir la configuración de dicho perjuicio. El accionante solicitó se declare la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de indagación preliminar de fecha 22 de enero de 2018 al interior del proceso disciplinario con radicado No. 001-2018 y como consecuencia de ello se ordene a la entidad accionada el archivo del proceso disciplinario seguido en su contra. Solicitud que finalmente implica cuestionar el acto administrativo sancionatorio proferido dentro del proceso disicplinario seguido en su contra, al respecto existen abundantes pronunciamientos emitidos por la Honorable Corte Constitucional, entre estos, vale la pena citar 3:

3 Sentencia T-841 de 2009. M. P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES "4. La acción de tutela es improcedente por regla general para cuestionar actos administrativos, cuando existan otros mecanismos de defensa, cuando éstos sean idóneos y la acción haya caducado y cuando no se pruebe un perjuicio irremediable. 4.1. El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando existiendo éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e idóneo para

alcanzar la protección de los derechos y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) “También en la Sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda) la Sala al resolver una acción de tutela interpuesta contra la Universidad del Atlántico por el no reconocimiento de una pensión de invalidez, reiteró la posición hasta el momento planteada. Es decir, que deberá declararse improcedente la acción de tutela toda vez que las acciones ordinarias hayan caducado: Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio. “(…)” “en ciertos casos el juez de tutela se encuentra en la obligación de ponderar los

valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que se hallan en juego para determinar si hay o no lugar al amparo constitucional pretendido. De allí que si esa ponderación le permite inferir que la improcedencia de la acción de tutela, por no haber ejercido adecuadamente los mecanismos ordinarios de protección, no sólo deja vigente la vulneración de los derechos fundamentales de los actores, sino que, además, conduce a un sacrificio desproporcionado de otros principios y valores constitucionales, se halle en el deber de explorar otras alternativas de solución que conlleven el menor sacrificio posible de tales principios y valores.” El amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no se puede acudir con el fin de dirimir controversias connaturales de los medios de defensa judiciales ordinarios, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, especialmente teniendo en cuenta que es necesario cumplir con los presupuestos de procedibilidad, entre estos, el agotamiento de los medios de defensa judicial ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales. La reiterada Jurisprudencia Constitucional ha definido requisitos de procedibilidad de la acción de tutela que obliga a la observancia de los mismos, requiriendo que el actor previamente haya agotado los mecanismos

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES de defensa previstos en el respectivo proceso, bien sea de índole judicial o bien de carácter administrativo, pues admitir lo contrario implicaría tanto como avalar la indebida intromisión del juez constitucional, máxime que los

ciudadanos deben observar “ diligencia en la gestión de sus asuntos. Sobre el particular expuso la Corte constitucional en sentencia T – 1069 de 2006, siendo Magistrado Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, de 7 de diciembre de 2006: “Por su parte, la Sala Novena de Revisión en sentencia T598 de 2003 reiteró la improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, así: “En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se busca prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. b) Sin embargo, puede ocurrir que, bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción. C) Finalmente, existe la

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional”.

Bajo esa perspectiva no puede perderse de vista el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues como se indicó con anterioridad solo procederá cuanto el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU - 712 de 2013 siendo Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio, señaló que “la naturaleza subsidiaria de la tutela pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos. Sin embargo, teniendo en cuenta que el objetivo central de la tutela consiste en asegurar la protección efectiva y oportuna de los derechos fundamentales, el artículo 6º del decreto 2591 de 1991 precisa que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”

Las pretensiones invocadas por el accionante se dirigen a dejar sin efectos el fallo sancionatorio proferido dentro de proceso disciplinario con número de radicado 001-2018, seguido por la E.S.E. Hospital Santa Matilde contra el señor José Antonio Rodríguez Ayala, razón por la cual es indiscutible, la

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES consagración expresa por parte de la Ley 1437 de 2011 del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el artículo 138, así: “Art. 138. Nulidad y Restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Así las cosas, el artículo transcrito establece las pretensiones que es posible

formular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando esté de por medio un acto administrativo que vulnere un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica; igualmente el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional del acto que afecta el ordenamiento jurídico con el fin de impedir su aplicación mientras por sentencia definitiva se establece la legalidad del mismo. Bajo este contexto, es indiscutible que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como medio ordinario de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES cual se torna improcedente el ejercicio de la acción de tutela, encontrando la Sala que no resultan de recibo los argumentos expuestos en la impugnación al señalar que un proceso administrativo se demora más de un año y que por tal razón no seria efectivo el ejercicio de dicha pretensión, pues como lo expuso la Sala, la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los actos demandados con el fin de impedir su aplicación mientras se decide la legalidad de los mismos, mecanismo que puede ser solicitado por el accionante en aras de impedir la aplicación del acto sancionatorio mientras se decide la legalidad del mismo. Razón por la cual concluye la Sala que en el sub judice resulta improcedente la acción de tutela por cuanto no se satisface el requisito de subsidiaredad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 5 de marzo de 2020 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

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