CSDJ - F27001110200020110011301ADJUNTA20140305100225-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado: 25 de febrero de 2014.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado: 270011102000201100113 01

Aprobado según Acta No. 012 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 1° de octubre de 2013 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó1, por medio de la cual se sancionó al doctor José Israel Martínez Lemos, en su condición de Juez Penal del Circuito de Itsmina, con un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo, tras hallarlo disciplinariamente responsable de infringir el deber contenido en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 1° del artículo 38 de la Ley 599 de 2000. HECHOS Fueron resumidos por la sentencia objeto de alzada, así: 1 Con ponencia de la Magistrada Rocío Mabel Torres Murillo en Sala con el Magistrado Luis Hernando Castillo Restrepo. “Las presentes diligencias tiene su génesis en el oficio PSD-124 de fecha 15 de marzo de 2010, mediante el cual la Presidenta de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para esa época, doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, dio cuenta de hechos relacionados con eventuales irregularidades en la aplicación de los sistemas de vigilancia electrónica para personas probadas de la libertad y en la asignación del beneficio de detención o prisión domiciliaria para algunos de los beneficiarios de estos sistemas, con la trascendencia social que esta situación implica y que demanda acciones pertinentes tendientes a establecer los hechos de la presunta responsabilidad disciplinaria que de ellos se derive”2. Anexo a la comunicación suscrita por la entonces Presidenta de esta Colegiatura, se remitió un listado de las personas beneficiarias de los sistemas en cita, indicando el Despacho Judicial que concedió el beneficio, para este caso en concreto se trata la concesión de prisión domiciliaria al señor Oscar Tulio Parra Montoya, decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina3. ACTUACIÓN PROCESAL Apertura de Investigación.- Las diligencias correspondieron por reparto inicialmente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico – Sala de Descongestión4. Con auto de 23 de marzo de 2010, el Magistrado encargado ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el titular del Juzgado Penal del Circuito de Itsmina (Chocó), quien tuvo a su cargo el proceso penal contra Oscar Tulio Parra Montoya, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.421.410. De igual forma, se decretó la práctica de pruebas y se fijó para su práctica un término de seis (6)

meses5. 2 Folio 363 C.O. 3 Folio 4 C.O. 4 Folio 5 C.O. 5 Folios 6 a 9 C.O. El Magistrado Sustanciador del asunto con proveído calendado el 8 de septiembre de 2010, ordenó la prorroga de la investigación disciplinaria por el término de tres meses6. Con auto calendado 1 de mayo de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, avocó el conocimiento de las presentes diligencias7 y ordenó la notificación del auto de apertura de investigación al disciplinado, así como la práctica de otras pruebas8. El 31 de mayo de 2011, se notificó de la anterior decisión al Procurador 107 Penal9. Cierre de Investigación.- Con auto de 12 de junio de 2012, se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria10, decisión notificada personalmente al disciplinado el 25 de junio de 201211. Concluida esta etapa, obraban en el plenario las siguientes pruebas: - Oficio No. 0418 de 11 de julio de 2010, suscrito por el Secretario del Juzgado Penal del Circuito de Itsmina con funciones de conocimiento, en el que informó que a través de sentencia anticipada No. 040 de junio 17 de 2009, el señor Oscar Tulio Parra Montoya fue condenado a la pena principal de prisión de cuatro (4) años por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte Ilegal de Armas de Fuego y Municiones de Defensa personal, concediéndole la sustitución de la pena de prisión, por la de prisión domiciliaria bajo caución prendaria y la

suscripción de diligencia de compromiso. Con la comunicación se allegó copia del acta contentiva del precitado acuerdo y lectura del fallo, así como el CD 6 Lo anterior se deriva de los oficios Nos. 3241 y 3242 de 22 de septiembre de 2010, mediante los cuales se comunicó a los sujetos procesales de la decisión en cita, toda vez que la misma no obra en el plenario. 7 Como consecuencia de la desaparición de la Sala Dual de Descongestión de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico. 8 Folio 45 a 46. C.O. 9 Folio 51 C.O. 10 Folio 89 C.O. 11 Folio 82 C.O. contentivo de la audiencia. La diligencia fue presidida por el doctor José Israel Martínez Lemos, en calidad de Juez Penal del Circuito de Itsmina12. - La Dirección Seccional Administrativa Judicial Antioquia – Chocó, con oficio CAQ-17-03-1499 de 26 de noviembre de 2010, remitió certificado No. 1003 de la misma fecha, en el cual consta que el doctor José Israel Martínez Lemos identificado con cédula de ciudadanía No. 11.793.364 de Quibdó, prestaó sus servicios a la Rama Judicial como Juez Primero Penal del Circuito de Itsmina, desde el 1 de mayo de 2008, hasta la fecha de elaboración de la certificación13. - El doctor José Israel Martínez Lemos, con oficio No. 070 de 9 de junio de 2011 allegó escrito informando que: “en razón a que el señor OSCAR TULIO PARRA MONTOYA, fijó como lugar para cumplir la prisión domiciliaria en Bolívar Ant., la

carpeta que por el delito de Porte Ilegal de Armas de fuego contra dicho señor, fue remitida al Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín Ant.” - El funcionario investigado, en su condición de Juez Penal del Circuito de Itsmina, remitió copia de los registros físicos y electrónicos relacionados con la aprobación del sustituto intramural de prisión domiciliaria al señor Oscar Tulio Parra Montoya14. Pliego de cargos.- Con proveído de 1 de agosto de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, formuló cargos al doctor José Ismael Martínez Lemos, en su condición de Juez Penal del Circuito de Itsmina, por la presunta transgresión al deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por la presunta inobservancia de lo establecido en el numeral 1° del 12 Folios 21 a 25 C.O. 13 Folio 44 C.O. Con posterioridad, el 15 de junio de 2011, se remitió la Resolución de Nombramiento y el acta de posesión del funcionario. 14 Folio 78 y CD. artículo 38 del Código Penal. La falta se calificó como grave, cometida presuntamente bajo la modalidad culposa. Señaló el a quo, que este asunto en concreto se sintetizaba a que el funcionario investigado, a través de sentencia anticipada No. 40 de 17 de junio de 2009, dentro

del proceso penal radicado 27876100641200880066 adelantado contra Oscar Tulio Parra Montoya y otros por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones concedió a los sentenciados el sustituto de prisión domiciliaria cuando presuntamente no había lugar a ello, teniendo en cuenta que el tipo penal consagrado en el numeral 1° del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, prevé una pena mínima de 8 años y máxima de 16 años, y conforme al numeral 1° del artículo 38 de la misma normativa, éste beneficio solo procede cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la Ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. En esta instancia procesal se consideró: “(…) en el artículo primero de la parte resolutiva de la sentencia No. 040 del 11 de marzo de 2009 (Sic), textualmente se señaló; “Condenar a los señores

CARLOS ANDRÉS ORTEGA SÁNCHEZ, JEIDERMAN DÍAZ ALVAREZ,

ANDRÉS FELIPE GÓMEZ PARRA, LUIS HENRY CARMONA GÓMEZ, HARBEY ALONSO CARDONA GÓMEZ y OSCAR TULIO PARRA MONTOYA, de condiciones personales y civiles conocidas en autos, a la pena principal de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, individualmente como autores penalmente responsables del delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL, cometidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que reseña el proceso.”. De las audiencias se advierte como el tipo penal

endilgado de acuerdo con las circunstancias modales dentro de las cuales se cometió, se agravaba, y en consecuencia, en el caso concreto la pena mínima se duplicaba, es decir, se aumenta a 8 años, de tal suerte que resultaba improcedente conceder la prisión domiciliara, toda vez, que si bien es cierto, el doctor MARTINEZ LEMOS al moverse en el sistema de cuartos establecidos en el artículo 61 del Código Penal, aplicó el cuarto mínimo, esto es, 96 meses, como los sindicados aceptaron los cargos les impuso una pena definitiva de 48 meses de prisión, pero ello no significaba que por la negociación realizada entre la Fiscalía y los imputados, estos últimos se hacían acreedores del beneficio del subrogado de la presión domiciliaria, por cuanto el artículo 37 del numeral 1° del Código Penal es claro en señalar que “la sentencia se imponga por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos…” (subraya fuera de texto), debiéndose tomar en cuenta, no la pena finalmente dosificada para la concesión del subrogado, sino la fijada por el legislador para el delito”15. Descargos.- El funcionario judicial investigado se notificó de la decisión el 19 de septiembre de 201216, y con escrito radicado el 2 de octubre de la misma anualidad, presentó descargos en los que señaló: “Que tenía claro el análisis que hace su Señoría en cuanto a que para la procedencia de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del actual Código

Penal, el referente inequívoco en cuanto al factor sanción está dado en que la pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de presión o menos, y no cuando el mínimo a imponer ne la sentencia sea inferior a los cinco (5) años, pues de ello hizo claridad la Corte Constitucional declarar en sentencia C581 del 6 de junio de 2001 la exequibilidad del inciso primero del artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000). Que no obstante lo anterior, también era de mi conocimiento que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, que implementó en nuestro país el Nuevo Sistema Penal Acusatorio, la concesión del sustituto de la presión domiciliaria al penado, bajo los términos del artículo 38 de la Ley 599 del 2000, fue tema de fuertes controversias jurídicas en su aplicación con respecto a la figura prevista en el artículo 462 de le Ley 906 del 2004, que permitía también por principio de favorabilidad la concesión de este sustituto al condenado cuando se dieran los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva erigida en el artículo 314 ibídem en donde se eliminó la exigencia objetiva prevista en el artículo 38 del Código Penal, considerándose en reiterados pronunciamientos de la propia Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, que dicha sustitución también podía ser aplicada, durante el proceso o en sede de ejecución de la pena” El disciplinado fundamentó su defensa, en providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, calendadas 4 de mayo y 22 de junio de 2008, así como en diversas decisiones proferidas por otras instancias judiciales,

adjunta copia de éstas y solicitando se allegaran como prueba algunas otras17. 15 Folios 86 a 96 C.O. 16 Folio 96 anverso C.O. 17 Folios 97 a 123 C.O. Las pruebas en cita fueron concedidas parcialmente por la primera instancia con auto de 21 de noviembre de 200818, decisión contra la cual el disciplinado interpuso recurso de reposición19, siendo concedidas finalmente por el a quo. el 13 de febrero de 201320. Las copias de las decisiones judiciales obran a folios 143 a 315 del cuaderno de la primera instancia. Alegatos de Conclusión.- Con auto de 18 de julio de 2013, se ordenó correr traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión21. Ni el disciplinado, ni el Ministerio Publico hicieron uso de este derecho22. Decisión de Primera Instancia.- Con fallo de 1° de octubre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, sancionó con un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo al doctor José Israel Martínez Lemos, en su calidad de Juez Penal del Circuito de Itsmina por el incumplimiento del deber previsto en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, el numeral 1° del artículo 38 del Código Penal. La comisión de la falta se imputo a título grave y la modalidad de la conducta culposa. Señaló la primera instancia, que evaluada la decisión adoptada en la Sentencia Anticipada No. 040 de 17 de junio de 2009, mediante la cual concedió el sustituto de

prisión domiciliaria al sindicado, el funcionario erró en la aplicación del requisito objetivo consagrado en el numeral 1° del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, toda vez que sólo tuvo en cuenta la dosificación punitiva realizada por él, esto es, la condena a 48 meses de prisión y no por el quántum de la pena prevista para el delito imputado a los condenados, que al tratarse de una conducta agravada, en los términos del artículo 365 del Código Penal, equivalía a ocho (8) años de prisión. 18 Folios 125 a 127 C.O. 19 Folios 128 a 164 C.O. 20 Folios 138 a 141 21 Folio 316 C.O. 22 Folio 314 C.O. En relación con los argumentos planteados en los descargos por el aquí disciplinado relacionados con la práctica común de los funcionarios judiciales, quienes en virtud del principio de favorabilidad, dan aplicación a los artículos 314 y 461 de la Ley 600 de 2000, relacionados con la detención domiciliaria, la cual no prevé el factor objetivo plasmado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, indicó la primera instancia que la decisión objeto de censura en ningún momento se fundamentó en la aplicación de tal principio y adicionalmente, las providencias aportadas como prueba no ostentaban la calidad de precedente. El a quo, tasó la sanción, en atención a la calificación de la falta como grave, cometida bajo la modalidad culposa, aplicando lo establecido en el numeral 3° de la Ley 734 de 2002, 23. Recurso de apelación.- Notificado de manera personal de la decisión en cita24, el

funcionario sancionado interpuso la alzada, solicitando la revocatoria de la misma en aplicación del principio de autonomía judicial, toda vez que como bien lo reconoció la primera instancia, su decisión obedeció a una interpretación errónea de los establecido en el numeral 1° del artículo 38 de la Ley 599 de 2000. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al artículo 116 de la Constitución Política, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria tiene la facultad de administrar justicia y conforme al artículo 256-3 Ibidem conocer de las faltas en que incurran funcionarios judiciales, tema desarrollado por la Ley 270 de 1996, artículo 112-4 para conocer en apelación de las decisiones emitidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura. Del asunto en concreto.- .La presente investigación disciplinaria tuvo su origen en el oficio PSD-124 de fecha 15 de marzo de 2010, mediante el cual la entonces Presidenta de esta Colegiatura puso de presente presuntas eventuales 23 Folios 322 a 354 C.O. 24 Folio 354 Anverso irregularidades en la concesión, entre otros, del beneficio de prisión domiciliaria a diferentes condenados en diferentes partes del país. A la presente actuación le correspondió indagar sobre la legalidad el beneficio de prisión domiciliaria concedido al señor Oscar Tulio Parra Montoya, a través de la sentencia anticipada calendada el 17 de junio de 2009, por el titular del Juzgado Penal del Circuito de Itsmina. En desarrollo de la etapa de investigación disciplinaria, con oficio No. 0418 de 11 de

julio de 2010, el Secretario del Juzgado Penal del Circuito de Itsmina remitió CD contentivo de la audiencia en la que se dictó la sentencia anticipada No. 040 de junio 17 de 2009, mediante la cual se condenó al señor Oscar Tulio Parra Montoya y otros, a la pena principal de prisión de cuatro (4) años por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte Ilegal de Armas de Fuego y municiones de Defensa personal. En la decisión en cita, se concedió a los imputados el beneficio de prisión domiciliaria, con fundamento en lo previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Conforme al fallo recurrido, el funcionario judicial concedió el beneficio de prisión domiciliaría cuando esté no era procedente, por cuanto el delito imputado a los sindicados, al estar agravado, prevé una pena mínima de 8 años y en consecuencia, no se cumplía con el requisito objetivo consagrado en el numeral 1° del artículo 38, para su concesión. Determinados los supuestos fácticos que dieron origen a esta investigación, procede la Sala a evaluar cada uno de los elementos contentivos de la falta disciplinaria. Tipicidad.- Al funcionario disciplinado se le imputó la transgresión al deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, así: “Articulo 153. Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes: 1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos” Lo anterior en concordancia en lo señalado en el artículo 196 de la Ley 734

de 2002: “Artículo 196. Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código”. Y en armonía con la siguiente norma de la Ley 500 de 2000, Código Penal: “Artículo 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. . La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

Obra en el plenario el audio de la audiencia en la cual el doctor José Israel Martínez Lemos, en su calidad de Juez Penal del Circuito de Itsmina aprobó el preacuerdo celebrado por el Fiscal 16 Seccional de Tadó y el señor Oscar Tulio Parra Montoya y otros, en su calidad de imputados del delito de Fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. Conforme a la diligencia en cita, los hechos que dieron origen a la investigación penal radicada 277876100641200980066 acaecieron el 6 de mayo de 2009, en

inmediaciones de los municipios de Tadó y Unión Panamericana, donde se registró la presencia de personas, que al parecer pertenecían a grupos al margen de la Ley, que se transportaban en vehículos motorizados, los cuales fueron registrados, encontrando armas de fuego sin permiso para porte y por tal razón, capturados. Una vez realizada la legalización de captura, se ordenó medida de aseguramiento por parte del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Tadó por la presunta comisión del delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, tipificado en el artículo 365 del Código Penal con el agravante de haber utilizado medios motorizados, descrito en el numeral 1° de la norma en cita. Con el fin de acogerse a sentencia anticipada y evitar, los acusados, su defensor y la Fiscalía, partiendo de la base que la pena para el delito imputada oscilaba entre 96 a 216 meses, a raíz del agravante, acordaron la rebaja de la pena a 48 meses, así como la procedencia del beneficio de prisión domiciliaria. En el desarrollo de la audiencia celebrada el 17 de junio de 2009, el aquí disciplinado una vez evaluada la legalidad de la imputación, así como del preacuerdo celebrado, aprobó el mismo. Acto seguido, se instaló la audiencia de determinación de pena señalada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Una vez escuchadas las declaraciones el Fiscal encargado de la causa, así como del defensor de los sindicados, manifestó el funcionario investigado, respecto a los sindicados: “Que por dicha aceptación de los cargos tienen derecho a la rebaja punitiva

que establece la Ley 906 de 2004, y que en razón a ello solicitan se les sustituya la prisión intramural por la prisión domiciliaria, el Despacho por ser de recibo las argumentaciones presentadas en esta audiencia, tanto por el señor Fiscal delegado en la causa, como por el señor de los aquí acusados al momento de la imposición de la correspondiente sentencia tendrá muy en cuenta esos factores” Efectuadas las anteriores consideraciones, el funcionario judicial instaló la audiencia para dar lectura a la sentencia, en la que respecto a la dosificación de la pena, manifestó: “En tratándose de preacuerdos el artículo 61, inciso 5 del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, establece lo siguiente “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”, en acatamiento de lo anterior la pena principal a imponer a los aquí sentenciados será la pactada en el acuerdo suscrito por la Fiscalía equivalente a cuatro años, es decir, a 48 meses de prisión para cada uno de los acusados por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o de municiones de defensa personal”. Respecto a la concesión del beneficio de prisión domiciliaria señaló el inculpado: “Al cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 38 del Código Penal, se concederá a los aquí sentenciados el sustituto de la prisión domiciliaria, veamos: el elemento objetivo referido al quantum punitivo está debidamente acreditado, debido a que los enjuiciados serán

condenados a pena de prisión equivalente a cuatro años, es decir, no supera el guarismo contemplado en la citada norma, esto es, los cinco años y en cuanto al componente subjetivo, es válido sostener que de la personalidad de los condenados no se vislumbran elementos de juicio de los cuales se pueda inferir razonablemente que aquellos ejecutarán conducta que coloque en riesgo la integridad de la comunidad, ni mucho menos la sustracción al cumplimiento de la pena” De lo anterior se desprende que el funcionario investigado, al dar aplicación al artículo 38 del Código Penal, aplicó equivocadamente lo señalado en el artículo 1° de dicha normativa, por cuanto ésta es clara en establecer que el beneficio de prisión domiciliaria se concederá cuando “ (..) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”, es decir, se está refiriendo a la pena señalada para el delito, no para la finalmente impuesta en la sentencia condenatoria. En el caso sub examine, el funcionario judicial concedió el beneficio de la prisión domiciliaria partiendo de la pena impuesta en la sentencia, esto es 48 meses o 4 años de prisión, y no la pena prevista para el delito, que para este caso en concreto al estar agravado, se encontraba en un mínimo de 96 meses o 8 años de prisión. En efecto, el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, señala como pena para el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, la mínima cuatro (4) años y el

máximo de ocho (8) años de prisión, indicando que la pena mínima se duplicará cuando la conducta se cometa, entre otros, utilizando medios motorizados, lo cual ocurrió en el caso de autos, tal y como lo señaló el Fiscal de la causa al presentar el preacuerdo celebrado con los imputados. Sobre la aplicación del elemento objetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal, se pronunció la Corte Suprema de Justicia a través de fallo de 1 de junio de 200625, en los siguientes términos: “Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el alcance de la expresión “conducta punible” inserta en el Art. 38-1 del C. Penal, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras decisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en sentencia de única instancia de 29 de junio de 2005. “Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en síntesis las siguientes: (1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y

que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. “En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de 25 Magistrado Ponente Sigifredo Espinoza Pérez Rad. 24764 comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal). “En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio. “En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta

propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.” En suma, dentro del caso puesto a consideración de esta Colegiatura, se encuentra demostrada la tipicidad de la conducta desplegada por el doctor José Israel Martínez Lemos, en su calidad de Juez Penal del Circuito Itsmina, toda vez que al conceder el beneficio de prisión domiciliaria al sindicado dentro del proceso penal radicado 277876100641200980066, desconoció el factor objetivo señalado en el artículo 1° del artículo 38 del Código Penal, al tomar como pena para la concesión del beneficio la impuesta en la condena y no la señalada para el delito en concreto, incumpliendo de esta forma el deber establecido en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996. Respecto a los argumentos de defensa planteados por el funcionario sancionado, esta Colegiatura considera que la conducta desarrollada por el disciplinado no se enmarca dentro de la autonomía funcional, por cuanto los límites señalados para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria no quedan a la mera discrecionalidad del Juez, y para su otorgamiento deben cumplirse los requisitos subjetivos y objetivos señalados en la Ley sustancial.

En relación con la presunta aplicación en el caso en concreto del principio de favorabilidad, es dable resaltar que el funcionario inculpado no motivó la providencia objeto de reproche, bajo está fundamentación, ni tampoco hizo alusión a ello, solamente fue utilizado como argumento de defensa una vez imputados los cargos en la presente actuación disciplinaria. Ilicitud del comportamiento.- Frente a esta fase en la estructura de la falta disciplinaria ha de analizarse la existencia o no de causal de justificación para impedir la continuación del estudio hacia instancias posteriores en las fases formales de la falta disciplinaria, teniendo en cuenta en este caso, que tal ilicitud deber tener la connotación de ser grave afectación al deber funcional. Pues bien, para este caso del comportamiento del Juez Martínez Lemos, es obvia esa afectación y sin mayores disquisiciones al respecto, se demostró que la alegada autonomía funcional, ni la inaplicación que hizo de las normas, pueden constituir justificación a su antiético proceder. Al respecto se tiene: “En términos textuales de la previsión dada por el legislador en la codificación disciplinaria dispuesta para controlar y corregir la conducta oficial de los servidor